477202/09
咨詢請致電：5709 6089
在上篇中，筆者團隊已就《銀行保險機構消費者權益保護管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）的框架進行概要性的解讀，本篇將結合裁判規(guī)則及監(jiān)管處罰，對商業(yè)銀行如何落實“適當性管理機制”和“銷售行為可回溯管理機制”進行重點分析，僅供參考。
（一）法條剖析
《管理辦法》第十一條規(guī)定：銀行保險機構應當建立消費者適當性管理機制，對產(chǎn)品的風險進行評估并實施分級、動態(tài)管理，開展消費者風險認知、風險偏好和風險承受能力測評，將合適的產(chǎn)品提供給合適的消費者。
結合上下文語義表述來看，《管理辦法》在消費者權益保護審查機制、信息披露機制和銷售可回溯機制條款中均分別強調產(chǎn)品和服務，可見“產(chǎn)品”和“服務”是兩個獨立的概念。而第十一條規(guī)定的適當性管理機制似乎僅適用于產(chǎn)品，而將服務排除在外，于商業(yè)銀行而言，這是否代表著只有在向消費者（投資人）推介銷售金融產(chǎn)品時，才需遵守適當性管理的要求？私人銀行在向高凈值客戶推介銷售財富管理服務信托服務（例如家族信托、家庭服務信托、保險金信托、遺囑信托等）[1]時，是否同金融產(chǎn)品一樣，也應受到適當性管理的限制呢？我們認為，雖然《管理辦法》未予明示，但結合相關法規(guī)及央行的監(jiān)管規(guī)則，從金融消費者保護視角出發(fā)，私人銀行在推介代銷財富管理服務信托時，也須根據(jù)金融服務的特性評估其對金融消費者的適合度，合理劃分金融服務風險等級以及金融消費者風險承受等級，將合適的金融服務推介給適當?shù)慕鹑谙M者。
當然，金融機構提供產(chǎn)品或服務的，相關產(chǎn)品或服務的風險評估存有差異。產(chǎn)品的風險相對顯性，而服務的風險相對隱形。如家族信托業(yè)務中，私人銀行通?？梢园缪萃顿Y顧問/財務顧問的角色為財富管理服務信托提供投資顧問服務，此種服務勢必影響信托財產(chǎn)。以筆者團隊經(jīng)驗，私人銀行可以對家族信托項下信托財產(chǎn)的投資事項提出投資建議，如未得到委托人或其授權人的否認，則受托人即可以執(zhí)行私人銀行的投資建議。此種業(yè)務模式下，毫無疑問底層資產(chǎn)的優(yōu)劣勢必影響家族信托財產(chǎn)。據(jù)悉，國內某股份制銀行所代銷的大業(yè)信托·君睿15號（九通基業(yè)）項目集合資金信托計劃除了通過該行私人銀行部銷售給了部分私人銀行客戶，也通過私人銀行銷售給了該行的家族信托[2]。目前筆者尚未了解到是否已得到妥當處置。值得探討的是，在私人銀行的統(tǒng)籌安排下，自然人客戶成立家族信托以后，其個人金融資產(chǎn)已經(jīng)轉移至受托人名下，不再為委托人/自然人客戶所有。但私人銀行所提供投資顧問/財務顧問服務對信托財產(chǎn)有顯著影響，此時自然人委托人是否監(jiān)管意義上的消費者，有待確認。
總之，金融機構提供給金融消費者的產(chǎn)品和服務均宜納入適當性管理機制。金融機構除了對產(chǎn)品進行風險評估并實施分級、動態(tài)管理以外，還應對其提供服務所涉及的底層產(chǎn)品納入適當性管理機制。
表一：相關法規(guī)及司法文件均對適當性管理輻射范圍是產(chǎn)品及服務予以明確
（二）關注要點
如前所述，《管理辦法》要求商業(yè)銀行應當對產(chǎn)品的風險進行評估并實施分級、動態(tài)管理，開展消費者風險認知、風險偏好和風險承受能力測評，將合適的產(chǎn)品提供給合適的消費者。結合司法裁判，商業(yè)銀行的適當性管理機制應至少包括四個方面，第一方面是了解客戶，銀行需對客戶完成風險測評，綜合審慎地評定客戶的風險承受能力評估結果。第二方面是了解產(chǎn)品，銀行需充分知曉其金融產(chǎn)品和服務的特點，了解收益和風險，進行風險等級評定。第三方面是合理推介和適當銷售，銀行應在充分了解產(chǎn)品以及了解客戶的基礎上，按照客戶的風險評級結果向客戶推介、銷售與其風險承受能力相匹配的金融產(chǎn)品或服務，不應當存在誘導推介。第四方面是告知說明，由于銀行和消費者信息不對等，銀行應向客戶充分說明產(chǎn)品及服務內容，提示風險，及時進行信息披露。具體如下：
1.了解客戶
關于客戶的風險承受能力測評，應當包括但不限于客戶年齡、財務狀況、投資經(jīng)驗、投資目的、收益預期、風險偏好、流動性要求、風險認識和風險損失承受程度等事項，需體現(xiàn)出消費者對其所購產(chǎn)品或接受服務時的風險變化不確定的能力，并可以考慮進一步收集包括但不限于客戶的工作經(jīng)驗、最高學歷及專業(yè)、是否取得相關專業(yè)資格證書、過往是否具有相關投資經(jīng)驗等信息。在（2018）京01民終8761號案[2]中，法院認為，建行恩濟支行對王翔進行風險評估，是其了解王翔實際情況、投資態(tài)度以及對承受風險能力的有效途徑，而風險評估結論的得出顯然依賴于王翔對評估問卷的回答，王翔在評估問卷中明確表明了其投資態(tài)度是保守投資，不希望本金損失，其投資目的為資產(chǎn)穩(wěn)健增長，并且在本金出現(xiàn)10％以內的損失時會出現(xiàn)明顯焦慮，故建行恩濟支行對王翔的上述投資風格及風險承受能力應為明知。建行恩濟支行在明知王翔的投資目的、投資態(tài)度等風險偏好的情況下，推介其購買不適宜投資的較高風險的股票型基金，存在重大過錯。從該案可以看出，法院不僅僅關注評級的結果，也關注評級細節(jié)。由此我們認為，風險評級問卷的設計也可以考慮多部門參與，避免因問卷設計不當引發(fā)監(jiān)管風險和訴訟風險。
因此，我們認為，銀行在對客戶進行風險評估能力測評時，既需從整體的測評情況確定評估結果，也需考慮是否存在客戶對于某個問題的回答可能影響風險承受能力評判的情形。例如某消費者在某銀行的測評問卷中對“投資產(chǎn)品價值下跌的影響”選項選擇的是“我愿意接受中等程度損失，但我不愿投資遭受極高的損失”，因此建議銀行以更高的標準來綜合審慎評估客戶的風險承受能力。目前的風險評估結果仍以總體分值確定，可能導致最終結果與消費者在某個具體問題中選擇的風險偏好不一致，在司法實踐中易引起法官質疑。此外，銀行需定期或不定期的更新風險測評結果，如若客戶的財務狀況發(fā)生較大變化、測評逾期失效、或客戶希望更改本問卷中的回答，應當重新進行風險能力評估。值得注意的是，銀行在客戶的測評問卷中對于涉及其身份、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、收入水平等客觀事項，無法代表消費者的真實風險水平，還需進一步優(yōu)化風險測評的內容，加大主觀風險偏好選項的設置，提高主觀風險偏好選項對評判風險承受能力的作用力度。此外，還應在“免責聲明”處明示相關測評結果僅反映風險偏好，消費者仍需詳細了解欲購產(chǎn)品的特征及風險，綜合考慮收入、投資經(jīng)驗、流動性需求、年齡階段等因素，獨立做出最終的投資決定。
2.了解產(chǎn)品
所謂“了解產(chǎn)品”，即銀行需要了解產(chǎn)品和服務的收益和風險，并進行風險等級評定?！渡虡I(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行應當建立理財產(chǎn)品的內部審批政策和程序，在發(fā)行新產(chǎn)品之前充分識別和評估各類風險。理財產(chǎn)品由負責風險管理、法律合規(guī)、財務會計管理和消費者保護等相關職能部門進行審核，并獲得董事會、董事會授權的專門委員會、高級管理層或者相關部門的批準?！吨袊y監(jiān)會關于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務的通知》規(guī)定，商業(yè)銀行應當對擬代銷產(chǎn)品開展盡職調查，不得僅以合作機構的產(chǎn)品審批資料作為產(chǎn)品審批依據(jù)，根據(jù)代銷產(chǎn)品的投資范圍、投資資產(chǎn)、投資比例和風險狀況等因素對代銷產(chǎn)品進行風險評級。風險評級結果與合作機構不一致的，應當采用對應較高風險等級的評級結果。
此外，對產(chǎn)品了解的程度也決定了向客戶說明介紹產(chǎn)品的程度。以(2017)滬02民終9139號案為例，因案涉金融產(chǎn)品結構復雜，風險相較一般產(chǎn)品更大，屬于高風險理財產(chǎn)品，非專業(yè)的普通投資者并不了解熟悉其特殊風險結構；在此情形下，賣方機構就不能僅籠統(tǒng)地告知投資者產(chǎn)品屬于高風險，還應充分揭示此種高風險的特殊性和具體表現(xiàn)。該案中，法院認為現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明賣方機構就案涉基金的特殊性盡到相關規(guī)定所要求的信息披露和風險提示的義務。再有，(2018)浙0226民初8137號中，廣發(fā)銀行員工在微信聊天中存在認為風險提示僅是隨便寫寫、高風險產(chǎn)品無風險且承諾收益等違規(guī)行為，法院因此認定廣發(fā)銀行未盡到適當性義務。前述案例表明，對產(chǎn)品的評估、審核是金融機構可以通過完善相關機制體制得以完成。但銷售人員是否了解產(chǎn)品，產(chǎn)品銷售的微觀層面看是個案中決定金融機構究竟能否妥當履行適當性義務的關鍵因素。
3.合理推介和適當銷售
關于“合理推薦、適當銷售”的要求，即銀行在充分了解產(chǎn)品和服務以及了解客戶的基礎上，將適當?shù)漠a(chǎn)品和服務推介、銷售給適當?shù)目蛻?。這就意味著，銀行的適當性義務是指銀行不得主動推介、銷售風險等級高于投資者風險承受能力或不符合投資目的、投資能力的產(chǎn)品，若投資者主動要求購買的，需履行特定風險揭示義務。如在(2017)蘇01民終10111號案[4]中，法院認為，工行新街口支行未按照金融監(jiān)管的要求由李信德書面確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品，并妥善保存顧問服務的記錄，因此認定工行新街口支行在李信德購買案涉基金過程中未盡適當性義務。同時，筆者團隊注意到，隨著微信等線上聊天軟件的普及，部分銀行銷售人員為追求業(yè)績，在朋友圈或是其重點客戶發(fā)送代銷產(chǎn)品或服務的信息，并強調“額度有限，欲購從速。理財有風險，投資需謹慎”或有意向的客戶在看到相關信息后，會向銷售人員咨詢相關事項并決定是否購買，該類宣傳行為是否被認定為銀行“主動推介”仍存在爭議。在(2017)粵03民終17328-17342號案[5]中，法院就認為興業(yè)銀行深圳分行向其數(shù)據(jù)庫中的客戶通過短信宣傳涉案基金產(chǎn)品，屬于推介行為，客戶基于其推介行為，最終購買涉案基金。興業(yè)銀行深圳分行雖主張其系“代為推介”，不進行實質銷售，但從銀行業(yè)的行業(yè)規(guī)范看，推介實質亦屬于代銷，由此認定興業(yè)銀行深圳分行的適當性義務未得到充分落實，需承擔不適當推介的不利后果。因此，銀行可考慮進一步完善銷售人員通過社交軟件宣傳代銷產(chǎn)品的方式，明確合理推介的標準，并要求銷售人員在線上營銷時盡責評估，充分了解客戶的風險評級，審慎推介、銷售產(chǎn)品，以避免在履行適當性義務的過程中存在瑕疵。
4.告知說明
司法實踐中，法院也通過告知說明義務的履行來作為判斷商業(yè)銀行適當性義務履行標準之一。商業(yè)銀行應當根據(jù)產(chǎn)品的風險和投資者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。例如在(2018)魯02民終3417號案[6]中，青島平安銀行提交的涉案《開放式基金代銷業(yè)務申請表》中雖有“基金有風險，投資須謹慎”的字樣，但此僅能證明青島平安銀行系泛泛說明風險，未提供有效證據(jù)證明其在梁立瑋購買涉案理財產(chǎn)品前曾向梁立瑋出示資管合同供其查閱、了解，也未盡到明確的提示說明義務，由此認定青島平安銀行向梁立瑋推介涉案理財產(chǎn)品時并未充分盡到風險揭示義務?；诖?，商業(yè)銀行在推介、銷售相關產(chǎn)品或服務時，在要求客戶抄錄發(fā)行文件及風險揭示書中的“本人已經(jīng)閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風險，愿意承擔相關風險”后簽名。以充分、必要、顯著的方式向客戶解釋說明產(chǎn)品的具體內容內容和風險，確?？蛻糁ち私猓荒軆H通過機械的形式進行說明，并可要求客戶重復相關風險內容，同時通過規(guī)范的雙錄進行記錄，以做到實質與形式的統(tǒng)一。
此外，銀保監(jiān)會消費者權益保護局曾通報，某銀行對購買基金的客戶年齡未進行系統(tǒng)控制，導致手機銀行、網(wǎng)上銀行渠道向18周歲以下未成年人銷售風險較高的基金產(chǎn)品。該行通過代替客戶風險評估、誘導客戶多次評估等方式提高客戶風險評估等級，并向65歲以上高齡客戶銷售高于其實際風險承受能力的信托產(chǎn)品?？梢?，向65歲以上高齡客戶推介、銷售產(chǎn)品是監(jiān)管重點關注事項，銀行應注重防范違規(guī)風險。銀行在向消費者推介銷售金融產(chǎn)品或服務時,應當了解消費者的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估消費者的財務狀況，然后再提供合適的金融產(chǎn)品或服務，由消費者自主選擇，并向其充分揭示產(chǎn)品風險，說明最不利的情形和結果，不得違規(guī)承諾收益或者承擔損失，進行誤導性銷售，妥善保存銷售過程涉及的投資者風險承受能力評估、錄音錄像等相關資料。
《管理辦法》第十二條規(guī)定：銀行保險機構應當按照相關規(guī)定建立銷售行為可回溯管理機制，對產(chǎn)品和服務銷售過程進行記錄和保存，利用現(xiàn)代信息技術，提升可回溯管理便捷性，實現(xiàn)關鍵環(huán)節(jié)可回溯、重要信息可查詢、問題責任可確認。
表二：保險領域可回溯管理的監(jiān)管規(guī)則
可回溯管理機制的概念此前僅適用于保險銷售行為，切實保護了保險消費者在銷售締約階段至理賠糾紛階段的利益，現(xiàn)擴大至銀行銷售產(chǎn)品和服務均適用。由于消費者在信息上處于相對弱勢的地位，使得糾紛和投訴多發(fā)?？苫厮莨芾頇C制的適用一方面可進一步規(guī)范商業(yè)銀行的推介銷售行為，有助于保護消費者的知情權；另一方面也為監(jiān)管機構及法院處理消費者投訴及糾紛提供了客觀依據(jù)。
結合上述監(jiān)管規(guī)則及《管理辦法》對可回溯管理機制的定義，我們認為，銀行在落實可回溯管理時需把握其核心特征：分別為客觀性、完整性、可溯源性以及可重復性。具體而言，客觀性是指在推介銷售行為發(fā)生的同時，銀行需同步收集記錄所有相關的信息，如銷售人員采取線上推介的營銷方式，也應對消費者進行即時記錄；完整性是指銀行所記錄的信息內容必須具有連續(xù)性，要包含從發(fā)生至結束的完整過程，同時確保記錄信息的準確性和真實性；可溯源性是指可根據(jù)所記錄的信息還原事件發(fā)生的全過程；可重復性是指所記錄的信息在規(guī)定的保存年限內可以無次數(shù)地重復調取和使用。究其實質，可回溯管理可通過監(jiān)測事件發(fā)生的全過程實現(xiàn)有效查證，并能從中發(fā)現(xiàn)問題根源，對于金融消費者的保護具有現(xiàn)實意義。
此前，銀監(jiān)會發(fā)布《銀行業(yè)金融機構銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》，進一步規(guī)范了銀行業(yè)金融機構自有理財產(chǎn)品及代銷產(chǎn)品銷售行為，并要求實施銷售專區(qū)“雙錄”，但實踐中由于雙錄不規(guī)范等原因導致銀行在涉訴糾紛中無法提供雙錄信息而敗訴的情形屢見不鮮?？苫厮莨芾韯t對銀行“雙錄”的審慎程度提出了更高要求，需滿足上述四個核心特征，并“連續(xù)型”留痕，能夠使監(jiān)管部門或法院通過雙錄內容還原事件發(fā)生的全部過程。因此，業(yè)務人員須確保完整錄制銷售內容，準確記錄銷售過程等關鍵環(huán)節(jié)，對采集的音視頻集中存檔、調閱，以滿足事后監(jiān)督取證。由此可見，完整、規(guī)范的雙錄將是未來監(jiān)管關注的要點。此外，如果消費者通過自助終端等電子設備進行自主購買的，即通過自助終端機、網(wǎng)上銀行、手機銀行、自助銀行等線上渠道，由投資者自行操作購買時，是不需要“雙錄”的，值得注意的是，如商業(yè)銀行的推介對客戶購買發(fā)揮了重要的促成作用，仍應嚴格履行雙錄要求，例如在營業(yè)場所內，商業(yè)銀行工作人員對產(chǎn)品推介后由投資者自行操作購買，或是客戶通過手機網(wǎng)上銀行購買時，頁面如出現(xiàn)理財人員工號（推薦人代碼）的。因此，銀行應完善網(wǎng)上銀行APP，適時推出遠程雙錄方案，以避免出現(xiàn)被監(jiān)管機構認定是因銀行的推介導致客戶購買的情形發(fā)生。如客戶確屬于“自行購買”的，銀行也對產(chǎn)品風險等信息向客戶進行充分披露，并可通過雙錄予以記錄。如在(2019)京02民終5844號[7]案中，工行未能提交其他證據(jù)證明其已向李某風險提示，法院未能接受工行已盡到風險提示適當性義務的抗辯。
“銷售行為”監(jiān)管及立法在保險銷售領域已有實踐，監(jiān)管部門也積累了豐富的經(jīng)驗。但對于銀行業(yè)金融機構而言，“銷售行為”的內涵及外延仍有待厘清。仍以交叉銷售金融產(chǎn)品及服務為例，私人銀行擁有著優(yōu)質的客戶資源，通過向既有客戶銷售其他機構管理的金融產(chǎn)品是當前私人銀行普遍的做法；此外，私人銀行在統(tǒng)籌協(xié)助客戶設立財富管理服務信托方面，也發(fā)揮了重要的作用。此時私人銀行及其他金融機構各自在銷售行為中的分工、責任認定或許成為未來潛在爭議爆發(fā)的又一領域。
適當性管理與銷售行為可回溯管理相輔相成，二者共同作用，保護銀行金融消費者的合法權益。在下篇中，我們將繼續(xù)就《管理辦法》其他要點進行重點解讀，敬請期待。
注釋：[1] 參見《關于規(guī)范信托公司信托業(yè)務分類有關事項的通知(公開征求意見稿)》之附件1:《信托公司信托業(yè)務具體分類》。[2] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1708332242012274879&wfr=spider&for=pc，招行代銷大業(yè)信托違約背后：私行客戶和家族信托也成了“韭菜”[3] 參見《中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2018)京01民終8761號。類似案件并不罕見，在《中國工商銀行股份有限公司日照開發(fā)區(qū)支行、周某金融委托理財合同糾紛二審民事判決書》中，法院認定工商銀行適當性義務履行存在瑕疵，其中一點即為：雖周某的風險承受能力評估等級顯示周某可以購買訴爭理財產(chǎn)品，但周某在風險承受能力評估問卷中明確選擇不能承受本金損失，該選項與周某風險承受能力評估結果明顯相悖。因此，雖該風險承受能力評估結果與訴爭理財產(chǎn)品風險等級形式上呈現(xiàn)一致，但實質上并不匹配。[4] 參見《李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事裁定書》，（2017)蘇01民終10111號。[5] 參見《鐘思東、興業(yè)銀行股份有限公司深圳分行與興業(yè)銀行股份有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2017)粵03民終17328-17342號。[6] 參見《平安銀行股份有限公司青島分行、梁立瑋金融委托理財合同糾紛二審民事判決書》，(2018)魯02民終3417號。[7] 參見《中國工商銀行股份有限公司北京德勝科技園支行與李昭財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2019)京02民終5844號。
本文作者：柏高原 湯杰 戎晨咨詢請致電：5709 6089
在上篇中，筆者團隊已就《銀行保險機構消費者權益保護管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）的框架進行概要性的解讀，本篇將結合裁判規(guī)則及監(jiān)管處罰，對商業(yè)銀行如何落實“適當性管理機制”和“銷售行為可回溯管理機制”進行重點分析，僅供參考。
一、適當性管理機制
（一）法條剖析
《管理辦法》第十一條規(guī)定：銀行保險機構應當建立消費者適當性管理機制，對產(chǎn)品的風險進行評估并實施分級、動態(tài)管理，開展消費者風險認知、風險偏好和風險承受能力測評，將合適的產(chǎn)品提供給合適的消費者。
結合上下文語義表述來看，《管理辦法》在消費者權益保護審查機制、信息披露機制和銷售可回溯機制條款中均分別強調產(chǎn)品和服務，可見“產(chǎn)品”和“服務”是兩個獨立的概念。而第十一條規(guī)定的適當性管理機制似乎僅適用于產(chǎn)品，而將服務排除在外，于商業(yè)銀行而言，這是否代表著只有在向消費者（投資人）推介銷售金融產(chǎn)品時，才需遵守適當性管理的要求？私人銀行在向高凈值客戶推介銷售財富管理服務信托服務（例如家族信托、家庭服務信托、保險金信托、遺囑信托等）[1]時，是否同金融產(chǎn)品一樣，也應受到適當性管理的限制呢？我們認為，雖然《管理辦法》未予明示，但結合相關法規(guī)及央行的監(jiān)管規(guī)則，從金融消費者保護視角出發(fā)，私人銀行在推介代銷財富管理服務信托時，也須根據(jù)金融服務的特性評估其對金融消費者的適合度，合理劃分金融服務風險等級以及金融消費者風險承受等級，將合適的金融服務推介給適當?shù)慕鹑谙M者。
當然，金融機構提供產(chǎn)品或服務的，相關產(chǎn)品或服務的風險評估存有差異。產(chǎn)品的風險相對顯性，而服務的風險相對隱形。如家族信托業(yè)務中，私人銀行通?？梢园缪萃顿Y顧問/財務顧問的角色為財富管理服務信托提供投資顧問服務，此種服務勢必影響信托財產(chǎn)。以筆者團隊經(jīng)驗，私人銀行可以對家族信托項下信托財產(chǎn)的投資事項提出投資建議，如未得到委托人或其授權人的否認，則受托人即可以執(zhí)行私人銀行的投資建議。此種業(yè)務模式下，毫無疑問底層資產(chǎn)的優(yōu)劣勢必影響家族信托財產(chǎn)。據(jù)悉，國內某股份制銀行所代銷的大業(yè)信托·君睿15號（九通基業(yè)）項目集合資金信托計劃除了通過該行私人銀行部銷售給了部分私人銀行客戶，也通過私人銀行銷售給了該行的家族信托[2]。目前筆者尚未了解到是否已得到妥當處置。值得探討的是，在私人銀行的統(tǒng)籌安排下，自然人客戶成立家族信托以后，其個人金融資產(chǎn)已經(jīng)轉移至受托人名下，不再為委托人/自然人客戶所有。但私人銀行所提供投資顧問/財務顧問服務對信托財產(chǎn)有顯著影響，此時自然人委托人是否監(jiān)管意義上的消費者，有待確認。
總之，金融機構提供給金融消費者的產(chǎn)品和服務均宜納入適當性管理機制。金融機構除了對產(chǎn)品進行風險評估并實施分級、動態(tài)管理以外，還應對其提供服務所涉及的底層產(chǎn)品納入適當性管理機制。
表一：相關法規(guī)及司法文件均對適當性管理輻射范圍是產(chǎn)品及服務予以明確
（二）關注要點
如前所述，《管理辦法》要求商業(yè)銀行應當對產(chǎn)品的風險進行評估并實施分級、動態(tài)管理，開展消費者風險認知、風險偏好和風險承受能力測評，將合適的產(chǎn)品提供給合適的消費者。結合司法裁判，商業(yè)銀行的適當性管理機制應至少包括四個方面，第一方面是了解客戶，銀行需對客戶完成風險測評，綜合審慎地評定客戶的風險承受能力評估結果。第二方面是了解產(chǎn)品，銀行需充分知曉其金融產(chǎn)品和服務的特點，了解收益和風險，進行風險等級評定。第三方面是合理推介和適當銷售，銀行應在充分了解產(chǎn)品以及了解客戶的基礎上，按照客戶的風險評級結果向客戶推介、銷售與其風險承受能力相匹配的金融產(chǎn)品或服務，不應當存在誘導推介。第四方面是告知說明，由于銀行和消費者信息不對等，銀行應向客戶充分說明產(chǎn)品及服務內容，提示風險，及時進行信息披露。具體如下：
1.了解客戶
關于客戶的風險承受能力測評，應當包括但不限于客戶年齡、財務狀況、投資經(jīng)驗、投資目的、收益預期、風險偏好、流動性要求、風險認識和風險損失承受程度等事項，需體現(xiàn)出消費者對其所購產(chǎn)品或接受服務時的風險變化不確定的能力，并可以考慮進一步收集包括但不限于客戶的工作經(jīng)驗、最高學歷及專業(yè)、是否取得相關專業(yè)資格證書、過往是否具有相關投資經(jīng)驗等信息。在（2018）京01民終8761號案[2]中，法院認為，建行恩濟支行對王翔進行風險評估，是其了解王翔實際情況、投資態(tài)度以及對承受風險能力的有效途徑，而風險評估結論的得出顯然依賴于王翔對評估問卷的回答，王翔在評估問卷中明確表明了其投資態(tài)度是保守投資，不希望本金損失，其投資目的為資產(chǎn)穩(wěn)健增長，并且在本金出現(xiàn)10％以內的損失時會出現(xiàn)明顯焦慮，故建行恩濟支行對王翔的上述投資風格及風險承受能力應為明知。建行恩濟支行在明知王翔的投資目的、投資態(tài)度等風險偏好的情況下，推介其購買不適宜投資的較高風險的股票型基金，存在重大過錯。從該案可以看出，法院不僅僅關注評級的結果，也關注評級細節(jié)。由此我們認為，風險評級問卷的設計也可以考慮多部門參與，避免因問卷設計不當引發(fā)監(jiān)管風險和訴訟風險。
因此，我們認為，銀行在對客戶進行風險評估能力測評時，既需從整體的測評情況確定評估結果，也需考慮是否存在客戶對于某個問題的回答可能影響風險承受能力評判的情形。例如某消費者在某銀行的測評問卷中對“投資產(chǎn)品價值下跌的影響”選項選擇的是“我愿意接受中等程度損失，但我不愿投資遭受極高的損失”，因此建議銀行以更高的標準來綜合審慎評估客戶的風險承受能力。目前的風險評估結果仍以總體分值確定，可能導致最終結果與消費者在某個具體問題中選擇的風險偏好不一致，在司法實踐中易引起法官質疑。此外，銀行需定期或不定期的更新風險測評結果，如若客戶的財務狀況發(fā)生較大變化、測評逾期失效、或客戶希望更改本問卷中的回答，應當重新進行風險能力評估。值得注意的是，銀行在客戶的測評問卷中對于涉及其身份、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、收入水平等客觀事項，無法代表消費者的真實風險水平，還需進一步優(yōu)化風險測評的內容，加大主觀風險偏好選項的設置，提高主觀風險偏好選項對評判風險承受能力的作用力度。此外，還應在“免責聲明”處明示相關測評結果僅反映風險偏好，消費者仍需詳細了解欲購產(chǎn)品的特征及風險，綜合考慮收入、投資經(jīng)驗、流動性需求、年齡階段等因素，獨立做出最終的投資決定。
2.了解產(chǎn)品
所謂“了解產(chǎn)品”，即銀行需要了解產(chǎn)品和服務的收益和風險，并進行風險等級評定?！渡虡I(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行應當建立理財產(chǎn)品的內部審批政策和程序，在發(fā)行新產(chǎn)品之前充分識別和評估各類風險。理財產(chǎn)品由負責風險管理、法律合規(guī)、財務會計管理和消費者保護等相關職能部門進行審核，并獲得董事會、董事會授權的專門委員會、高級管理層或者相關部門的批準?！吨袊y監(jiān)會關于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務的通知》規(guī)定，商業(yè)銀行應當對擬代銷產(chǎn)品開展盡職調查，不得僅以合作機構的產(chǎn)品審批資料作為產(chǎn)品審批依據(jù)，根據(jù)代銷產(chǎn)品的投資范圍、投資資產(chǎn)、投資比例和風險狀況等因素對代銷產(chǎn)品進行風險評級。風險評級結果與合作機構不一致的，應當采用對應較高風險等級的評級結果。
此外，對產(chǎn)品了解的程度也決定了向客戶說明介紹產(chǎn)品的程度。以(2017)滬02民終9139號案為例，因案涉金融產(chǎn)品結構復雜，風險相較一般產(chǎn)品更大，屬于高風險理財產(chǎn)品，非專業(yè)的普通投資者并不了解熟悉其特殊風險結構；在此情形下，賣方機構就不能僅籠統(tǒng)地告知投資者產(chǎn)品屬于高風險，還應充分揭示此種高風險的特殊性和具體表現(xiàn)。該案中，法院認為現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明賣方機構就案涉基金的特殊性盡到相關規(guī)定所要求的信息披露和風險提示的義務。再有，(2018)浙0226民初8137號中，廣發(fā)銀行員工在微信聊天中存在認為風險提示僅是隨便寫寫、高風險產(chǎn)品無風險且承諾收益等違規(guī)行為，法院因此認定廣發(fā)銀行未盡到適當性義務。前述案例表明，對產(chǎn)品的評估、審核是金融機構可以通過完善相關機制體制得以完成。但銷售人員是否了解產(chǎn)品，產(chǎn)品銷售的微觀層面看是個案中決定金融機構究竟能否妥當履行適當性義務的關鍵因素。
3.合理推介和適當銷售
關于“合理推薦、適當銷售”的要求，即銀行在充分了解產(chǎn)品和服務以及了解客戶的基礎上，將適當?shù)漠a(chǎn)品和服務推介、銷售給適當?shù)目蛻?。這就意味著，銀行的適當性義務是指銀行不得主動推介、銷售風險等級高于投資者風險承受能力或不符合投資目的、投資能力的產(chǎn)品，若投資者主動要求購買的，需履行特定風險揭示義務。如在(2017)蘇01民終10111號案[4]中，法院認為，工行新街口支行未按照金融監(jiān)管的要求由李信德書面確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品，并妥善保存顧問服務的記錄，因此認定工行新街口支行在李信德購買案涉基金過程中未盡適當性義務。同時，筆者團隊注意到，隨著微信等線上聊天軟件的普及，部分銀行銷售人員為追求業(yè)績，在朋友圈或是其重點客戶發(fā)送代銷產(chǎn)品或服務的信息，并強調“額度有限，欲購從速。理財有風險，投資需謹慎”或有意向的客戶在看到相關信息后，會向銷售人員咨詢相關事項并決定是否購買，該類宣傳行為是否被認定為銀行“主動推介”仍存在爭議。在(2017)粵03民終17328-17342號案[5]中，法院就認為興業(yè)銀行深圳分行向其數(shù)據(jù)庫中的客戶通過短信宣傳涉案基金產(chǎn)品，屬于推介行為，客戶基于其推介行為，最終購買涉案基金。興業(yè)銀行深圳分行雖主張其系“代為推介”，不進行實質銷售，但從銀行業(yè)的行業(yè)規(guī)范看，推介實質亦屬于代銷，由此認定興業(yè)銀行深圳分行的適當性義務未得到充分落實，需承擔不適當推介的不利后果。因此，銀行可考慮進一步完善銷售人員通過社交軟件宣傳代銷產(chǎn)品的方式，明確合理推介的標準，并要求銷售人員在線上營銷時盡責評估，充分了解客戶的風險評級，審慎推介、銷售產(chǎn)品，以避免在履行適當性義務的過程中存在瑕疵。
4.告知說明
司法實踐中，法院也通過告知說明義務的履行來作為判斷商業(yè)銀行適當性義務履行標準之一。商業(yè)銀行應當根據(jù)產(chǎn)品的風險和投資者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。例如在(2018)魯02民終3417號案[6]中，青島平安銀行提交的涉案《開放式基金代銷業(yè)務申請表》中雖有“基金有風險，投資須謹慎”的字樣，但此僅能證明青島平安銀行系泛泛說明風險，未提供有效證據(jù)證明其在梁立瑋購買涉案理財產(chǎn)品前曾向梁立瑋出示資管合同供其查閱、了解，也未盡到明確的提示說明義務，由此認定青島平安銀行向梁立瑋推介涉案理財產(chǎn)品時并未充分盡到風險揭示義務?；诖?，商業(yè)銀行在推介、銷售相關產(chǎn)品或服務時，在要求客戶抄錄發(fā)行文件及風險揭示書中的“本人已經(jīng)閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風險，愿意承擔相關風險”后簽名。以充分、必要、顯著的方式向客戶解釋說明產(chǎn)品的具體內容內容和風險，確?？蛻糁ち私猓荒軆H通過機械的形式進行說明，并可要求客戶重復相關風險內容，同時通過規(guī)范的雙錄進行記錄，以做到實質與形式的統(tǒng)一。
此外，銀保監(jiān)會消費者權益保護局曾通報，某銀行對購買基金的客戶年齡未進行系統(tǒng)控制，導致手機銀行、網(wǎng)上銀行渠道向18周歲以下未成年人銷售風險較高的基金產(chǎn)品。該行通過代替客戶風險評估、誘導客戶多次評估等方式提高客戶風險評估等級，并向65歲以上高齡客戶銷售高于其實際風險承受能力的信托產(chǎn)品?？梢?，向65歲以上高齡客戶推介、銷售產(chǎn)品是監(jiān)管重點關注事項，銀行應注重防范違規(guī)風險。銀行在向消費者推介銷售金融產(chǎn)品或服務時,應當了解消費者的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估消費者的財務狀況，然后再提供合適的金融產(chǎn)品或服務，由消費者自主選擇，并向其充分揭示產(chǎn)品風險，說明最不利的情形和結果，不得違規(guī)承諾收益或者承擔損失，進行誤導性銷售，妥善保存銷售過程涉及的投資者風險承受能力評估、錄音錄像等相關資料。
二、銷售行為可回溯機制
《管理辦法》第十二條規(guī)定：銀行保險機構應當按照相關規(guī)定建立銷售行為可回溯管理機制，對產(chǎn)品和服務銷售過程進行記錄和保存，利用現(xiàn)代信息技術，提升可回溯管理便捷性，實現(xiàn)關鍵環(huán)節(jié)可回溯、重要信息可查詢、問題責任可確認。
表二：保險領域可回溯管理的監(jiān)管規(guī)則
可回溯管理機制的概念此前僅適用于保險銷售行為，切實保護了保險消費者在銷售締約階段至理賠糾紛階段的利益，現(xiàn)擴大至銀行銷售產(chǎn)品和服務均適用。由于消費者在信息上處于相對弱勢的地位，使得糾紛和投訴多發(fā)?？苫厮莨芾頇C制的適用一方面可進一步規(guī)范商業(yè)銀行的推介銷售行為，有助于保護消費者的知情權；另一方面也為監(jiān)管機構及法院處理消費者投訴及糾紛提供了客觀依據(jù)。
結合上述監(jiān)管規(guī)則及《管理辦法》對可回溯管理機制的定義，我們認為，銀行在落實可回溯管理時需把握其核心特征：分別為客觀性、完整性、可溯源性以及可重復性。具體而言，客觀性是指在推介銷售行為發(fā)生的同時，銀行需同步收集記錄所有相關的信息，如銷售人員采取線上推介的營銷方式，也應對消費者進行即時記錄；完整性是指銀行所記錄的信息內容必須具有連續(xù)性，要包含從發(fā)生至結束的完整過程，同時確保記錄信息的準確性和真實性；可溯源性是指可根據(jù)所記錄的信息還原事件發(fā)生的全過程；可重復性是指所記錄的信息在規(guī)定的保存年限內可以無次數(shù)地重復調取和使用。究其實質，可回溯管理可通過監(jiān)測事件發(fā)生的全過程實現(xiàn)有效查證，并能從中發(fā)現(xiàn)問題根源，對于金融消費者的保護具有現(xiàn)實意義。
此前，銀監(jiān)會發(fā)布《銀行業(yè)金融機構銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》，進一步規(guī)范了銀行業(yè)金融機構自有理財產(chǎn)品及代銷產(chǎn)品銷售行為，并要求實施銷售專區(qū)“雙錄”，但實踐中由于雙錄不規(guī)范等原因導致銀行在涉訴糾紛中無法提供雙錄信息而敗訴的情形屢見不鮮?？苫厮莨芾韯t對銀行“雙錄”的審慎程度提出了更高要求，需滿足上述四個核心特征，并“連續(xù)型”留痕，能夠使監(jiān)管部門或法院通過雙錄內容還原事件發(fā)生的全部過程。因此，業(yè)務人員須確保完整錄制銷售內容，準確記錄銷售過程等關鍵環(huán)節(jié)，對采集的音視頻集中存檔、調閱，以滿足事后監(jiān)督取證。由此可見，完整、規(guī)范的雙錄將是未來監(jiān)管關注的要點。此外，如果消費者通過自助終端等電子設備進行自主購買的，即通過自助終端機、網(wǎng)上銀行、手機銀行、自助銀行等線上渠道，由投資者自行操作購買時，是不需要“雙錄”的，值得注意的是，如商業(yè)銀行的推介對客戶購買發(fā)揮了重要的促成作用，仍應嚴格履行雙錄要求，例如在營業(yè)場所內，商業(yè)銀行工作人員對產(chǎn)品推介后由投資者自行操作購買，或是客戶通過手機網(wǎng)上銀行購買時，頁面如出現(xiàn)理財人員工號（推薦人代碼）的。因此，銀行應完善網(wǎng)上銀行APP，適時推出遠程雙錄方案，以避免出現(xiàn)被監(jiān)管機構認定是因銀行的推介導致客戶購買的情形發(fā)生。如客戶確屬于“自行購買”的，銀行也對產(chǎn)品風險等信息向客戶進行充分披露，并可通過雙錄予以記錄。如在(2019)京02民終5844號[7]案中，工行未能提交其他證據(jù)證明其已向李某風險提示，法院未能接受工行已盡到風險提示適當性義務的抗辯。
“銷售行為”監(jiān)管及立法在保險銷售領域已有實踐，監(jiān)管部門也積累了豐富的經(jīng)驗。但對于銀行業(yè)金融機構而言，“銷售行為”的內涵及外延仍有待厘清。仍以交叉銷售金融產(chǎn)品及服務為例，私人銀行擁有著優(yōu)質的客戶資源，通過向既有客戶銷售其他機構管理的金融產(chǎn)品是當前私人銀行普遍的做法；此外，私人銀行在統(tǒng)籌協(xié)助客戶設立財富管理服務信托方面，也發(fā)揮了重要的作用。此時私人銀行及其他金融機構各自在銷售行為中的分工、責任認定或許成為未來潛在爭議爆發(fā)的又一領域。
三、結語
適當性管理與銷售行為可回溯管理相輔相成，二者共同作用，保護銀行金融消費者的合法權益。在下篇中，我們將繼續(xù)就《管理辦法》其他要點進行重點解讀，敬請期待。
注釋：[1] 參見《關于規(guī)范信托公司信托業(yè)務分類有關事項的通知(公開征求意見稿)》之附件1:《信托公司信托業(yè)務具體分類》。[2] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1708332242012274879&wfr=spider&for=pc，招行代銷大業(yè)信托違約背后：私行客戶和家族信托也成了“韭菜”[3] 參見《中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2018)京01民終8761號。類似案件并不罕見，在《中國工商銀行股份有限公司日照開發(fā)區(qū)支行、周某金融委托理財合同糾紛二審民事判決書》中，法院認定工商銀行適當性義務履行存在瑕疵，其中一點即為：雖周某的風險承受能力評估等級顯示周某可以購買訴爭理財產(chǎn)品，但周某在風險承受能力評估問卷中明確選擇不能承受本金損失，該選項與周某風險承受能力評估結果明顯相悖。因此，雖該風險承受能力評估結果與訴爭理財產(chǎn)品風險等級形式上呈現(xiàn)一致，但實質上并不匹配。[4] 參見《李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事裁定書》，（2017)蘇01民終10111號。[5] 參見《鐘思東、興業(yè)銀行股份有限公司深圳分行與興業(yè)銀行股份有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2017)粵03民終17328-17342號。[6] 參見《平安銀行股份有限公司青島分行、梁立瑋金融委托理財合同糾紛二審民事判決書》，(2018)魯02民終3417號。[7] 參見《中國工商銀行股份有限公司北京德勝科技園支行與李昭財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書》，(2019)京02民終5844號。
本文作者：柏高原 湯杰 戎晨咨詢請致電：5709 6089
