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導言：2022年12月30日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“中基協(xié)”）重磅發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法》（簡稱《辦法》）及其配套指引（分別簡稱《指引1號》、《指引2號及《指引3號》）的征求意見稿。新規(guī)不僅僅是對舊規(guī)即《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》進行的更名和修訂，同時也是對過往中基協(xié)自律規(guī)則的取代和升級。本文試就該等新規(guī)文件中涉及私募基金管理人登記及合規(guī)相關的新的監(jiān)管升級核心要點進行梳理，以便讀者更好地把握監(jiān)管趨勢。
一、明確引入三大原則1. “信義義務”原則《辦法》第三條明確，私募基金管理人、托管人及服務機構及基金從業(yè)人員負有法定的“信義義務”，核心為誠實信用、謹慎勤勉的義務。筆者認為，這將對未來私募監(jiān)管執(zhí)法、司法裁判實踐產生深遠的影響。如中基協(xié)在其修訂指引中所指出，私募基金業(yè)務活動本質上是“金融活動”。私募管理人的“金融機構”屬性，似乎也在被進一步夯實。2. “穿透核查”原則《辦法》第四條明確，中基協(xié)將對私募基金管理人及其管理的私募基金進行穿透核查。因此，未來不論是管理機構的頂層設計還是其基金產品的架構設計，應當充分考慮到中基協(xié)的上述監(jiān)管原則。3. 差異化管理原則根據《辦法》第七條及第四十五條等規(guī)定，中基協(xié)將會根據實際情況對私募機構及基金提供差異化監(jiān)管，比如為更為優(yōu)秀的私募機構辦理登記備案業(yè)務提供便利。二、成立1年以上的機構無法申請登記《指引1號》明確，提請私募基金管理人登記的公司、合伙企業(yè)應當以開展私募基金管理業(yè)務為目的而設立，自市場主體工商登記之日起 1 年內提請辦理私募基金管理人登記，但因國家有關部門政策變化需要暫緩辦理登記的除外。這意味著，成立時間超過1年的機構申請私募基金管理人登記原則上將不再被中基協(xié)受理；同時需要注意到，如果申請機構設立時之目的不“純”，即以從事其他業(yè)務為目的，后續(xù)以該主體申請管理人登記時亦會存在一定的障礙。三、資本金準入門檻再上臺階《辦法》第八條、第十五條等以負面清單的形式，再次提高了關于私募管理人資格的準入門檻，其中以下兩條尤為突出。1. 機構最低實收資本要求私募基金管理人的實收資本應不低于1000萬元人民幣。當然，《辦法》也明確，“對專門管理創(chuàng)業(yè)投資基金的私募基金管理人另有規(guī)定的”除外，但具體的規(guī)定尚不明確。此外，筆者認為，如果私募管理人同時管理股權、創(chuàng)投基金，應該不享受例外待遇。2. 投資高管的持股比例及實繳金額要求《辦法》明確，法人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表及負責投資的高管應當持股且達到規(guī)定比例。（金融機構控股的管理人、政府主體控制的管理人、外資持股25%以上的私募證券管理人等為除外情形）然而，中基協(xié)未明確具體的比例要求；另外，上述“執(zhí)行事務合伙人”是否僅指代自然人情形（即僅強調高管身份屬性），也有待明確。《指引1號》第六條還進一步要求，法人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表及負責投資的高管的實繳資本合計應不低于私募基金管理人實繳資本的20%，或者不低于《辦法》第八條規(guī)定的私募機構最低實繳資本（1000萬元）的20%（換言之，上述高管人員合計實繳資本原則上應不低于200萬元）。四、高管相關經驗及年限要求再提高1. 高管工作經驗年限一般原則根據《辦法》第十條，無論何種私募基金管理人，其高管人員均需有5年以上的相關工作經驗（其中，股權類高管可以是投資管理或產業(yè)管理的工作經驗）；風控負責人應具備3年以上的相關工作經驗。2. 負責投資的高管所需工作經驗負責投資的高管人員又需要在特定范圍內具備相關工作經驗。《指引3號》第六條明確，負責投資的私募股權類高管且應當具備在金融機構、國有企業(yè)、上市公司或私募股權基金管理人任職經歷；這意味著，如果該高管只是在一些非持牌的民營企業(yè)有過投資項目和管理經驗，可能無法滿足中基協(xié)上述的工作經驗要求。對于私募證券類的投資高管，則應當有在金融機構、私募基金管理人從事證券期貨相關業(yè)務或擔任高管的工作經驗（《指引3號》第四條）。3. 負責投資的高管人員數量要求本次《指引3號》明確，私募股權基金管理人，至少應有1名負責投資的高級管理人員。而在私募證券管理人方面，根據筆者以往經驗，能提供符合要求的投資業(yè)績證明的高管人員可以僅1名；但此次中基協(xié)對私募證券管理人的投資高管數量要求問題卻沒有在新規(guī)中予以明確，無疑引人遐想。五、投資業(yè)績標準進一步明確及提高1. 私募股權投資業(yè)績證明的更高要求《指引3號》第六條對于私募股權基金管理人負責投資管理的高級管理人員業(yè)績要求提出了更為明確的要求，即應當具有最近10年內至少2起主導投資于未上市企業(yè)股權的項目經驗，投資金額合計不低于3000萬元，且至少應有1起項目通過首次公開發(fā)行股票并上市、股權并購或者股權轉讓等方式成功退出。筆者認為，上述1起退出的項目，理論上應該也是該高管人員原主導投資的2起項目之一，而非其僅負責退出管理的另外項目；另外，結合過往實操經驗，該等退出也應至少實現項目盈利，否則也淪為形式。以上問題也建議中基協(xié)能予以明確。2. 私募證券投資業(yè)績證明的更高要求《指引3號》第五條對于私募證券基金管理人負責投資管理的高級管理人員業(yè)績要求提出了更高的要求，即最近5年內連續(xù)2年以上的作為基金經理或者投資決策負責人管理的證券期貨產品的投資業(yè)績，單只產品管理規(guī)模不低于2000萬元；多人共同管理的，應提供具體材料說明其負責管理的產品規(guī)模；無法提供相關材料的，按平均規(guī)模計算。筆者注意到，中基協(xié)并未就投資業(yè)績是否需要為正的問題予以明確，但結合過往實操經驗，投資業(yè)績數據表現良好，也是證明材料能被中基協(xié)認可的重要因素之一。3. 掛靠對業(yè)績材料的影響《指引3號》第十一條明確，私募基金管理人高級管理人員2年內在3家及以上單位任職的，或者2年內為2家及以上私募基金管理人提供相同業(yè)績材料的，其相關從業(yè)經歷和投資業(yè)績證明原則上不予認可。這意味著，負責投資的高管所提供的投資業(yè)績證明材料在2年內只能用于1家申請機構。六、“保殼”期限重新統(tǒng)一明確《辦法》第七十六條明確，私募基金管理人登記后，應當在12個月內備案自主發(fā)行的私募基金，否則將被注銷登記資格（筆者注：相比此前6個月的“保殼”期限，12個月的期限顯然給了市場化私募機構更充分的募資時間）。此外，私募管理人備案的私募基金全部清算后，12個月內應當備案新的私募基金，否則同樣會面臨被注銷風險。七、打擊“賣殼”、“賣殼”力度再升級1. 控股權與控制權的3年鎖定期《辦法》第二十條明確，私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產份額或者實際控制權，除另有規(guī)定外自登記之日起3年內不得轉讓。2. 重大事項變更的新要求及違規(guī)后果根據《辦法》第四十七條及第四十八條規(guī)定，法定代表人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表的變更似乎不再屬于需要提交專項法律意見的變更事項；另一方面，私募管理人發(fā)生控股股東、實際控制人、普通合伙人重大事項變更，應當在變更之日起30個工作日內向中基協(xié)提交法律意見。筆者認為，前述“執(zhí)行事務合伙人”、“普通合伙人”的不同表述可能引起歧義。前者“執(zhí)行事務合伙人”似乎更指向于自然人的情形，即類似于公司法定代表人，強調高管身份屬性；后者“普通合伙人”則既可指向機構的情形，也指向自然人的情形，強調其作為控股股東、實際控制人的身份屬性。此外，如果私募管理人的實控權發(fā)生變更，必須滿足的前提條件是其近一年管理規(guī)模應當持續(xù)不低于3000萬元人民幣。這項新規(guī)定無疑將進一步打擊“賣殼”、“買殼”現象。需要注意的是，如果私募管理人未按上述相關規(guī)定（筆者認為，包括30個工作日的期限要求）向中基協(xié)履行變更手續(xù)，將面臨被暫停私募基金產品備案的監(jiān)管措施（《辦法》第五十三條）。在變更期間，私募基金管理人募集資金的，需要向投資者揭示變更情況，以及揭示可能存在無法完成變更登記和基金備案手續(xù)的合規(guī)風險（《辦法》第五十四條）。八、經營場所要求之變《指引1號》第八條明確了兩個關于辦公場所的新要求，一是私募基金管理人不得使用共享空間等穩(wěn)定性不足的場地作為經營場所；二是經營場所系租賃所得的，租賃期應當在1年以上，但有合理理由的除外。九、實控人要求及其認定問題的再梳理1. 實控人的5年經驗要求《辦法》第九條要求，控股股東、實際控制人、普通合伙人應有5年及以上的經營、管理或者從事資產管理、投資、相關產業(yè)等相關經驗。與此前中基協(xié)的規(guī)則相比，《辦法》將經驗年限從“3年”提高到了“5年”；同時未明確，若實控人不具備相關經驗年限，是否允許申請機構“提供材料說明實際控制人如何履行職責”（原登記材料清單中的表述）。2. 實控人認定方式的新梳理《指引2號》對于實控人認定、無實控人認定等方面的問題作了較為全面系統(tǒng)的規(guī)定。對于通過一致行動協(xié)議認定實控人的，協(xié)議不得存在期限安排。（《指引2號》第十一條）涉及合伙企業(yè)的實控人認定，原則上還是按照執(zhí)行事務合伙人的標準進行認定，除非根據合伙協(xié)議的約定按照其他路徑認定。（《指引2號》第十二條）涉及外資私募管理人的情況下，外資私募證券管理人的境外實控人應為受監(jiān)管的金融機構；而外資私募股權管理人的實控人為受監(jiān)管的金融機構、上市公司、自然人。（《指引2號》第十五條）此外，根據《指引2號》第十七條規(guī)定，無合理理由不得認定為無實際控制人；如果股權分散導致無法認定實際控制人，則需要由第一大股東穿透認定并承擔實際控制人責任，或者由全體股東指定一名或多名股東穿透認定并承擔實際控制人責任。十、關聯方范圍的擴大根據《指引2號》第十九條的規(guī)定，私募基金管理人持股30%或者擔任普通合伙人的其他企業(yè)（已備案私募基金除外），均屬于關聯方范圍。十一、明確引入“非自有資金”概念《辦法》第九條明確要求私募管理人的股東/合伙人應以“自有資金”出資，不得以“委托資金、債務資金”等非自有資金出資。實際上，上述對股東出資資金的要求與銀行、保險經紀、期貨等其他金融機構的監(jiān)管要求一脈相承。筆者在代理某個案件中，亦遇到過針對何為“自有資金”、何為“債務資金”的焦點爭議問題。可以預見的是，如果私募管理人存在機構股東，該機構股東不得以實控人或關聯人士提供的往來款或借款（屬于“債務資金”）履行對私募管理人的出資義務，而應當以其業(yè)務收入或實收資本金（屬于“自有資金”）完成對私募管理人的實繳出資。此外，《辦法》還禁止“循環(huán)出資”、交叉持股、結構復雜等行為。根據筆者過往的經驗，“循環(huán)出資”行為實際涉及到股東出資不真實及抽逃出資的問題，典型場景是：股東第一筆實繳出資后即取回用于第二筆實繳出資，以此循環(huán)往復，形成一筆資金多次出資的違規(guī)操作。十二、私募證券管理人外資比例問題針對外資持股比例合計不低于25%的私募證券類管理人，《辦法》第十四條明確了一些特別要求，比如境外股東為所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管部門批準或者許可的金融機構。但是，針對外資持股比例合計低于25%的私募證券管理人，是否需要滿足上述要求？筆者傾向于認為，低于25%意味著外資股東不屬于主要出資人，在辦理私募管理人登記時律師可按照內資私募管理人的標準對境外股東進行核查即可?；诖?，《指引1號》第十四條規(guī)定，私募證券基金管理人外資出資比例變更為不低于25%的情形后，即需要滿足上述《辦法》第十四條的要求。十三、內控制度的新要求《指引1號》第十條對私募基金管理人的內控制度范圍提出了更多新的要求，包括新增“關聯交易管理”、“合格投資者適當性”、“保障資金安全”、“投資業(yè)務控制”、“外包控制”等制度要求。十四、高管任職及兼職等新要求的梳理1. 明確合規(guī)風控負責人的獨立履職原則《辦法》第十一條第三款規(guī)定，合規(guī)風控負責人應當獨立履行對私募基金管理人經營管理合規(guī)性進行審查、監(jiān)督、檢查的職責，不得有以下情形：（1）從事投資管理業(yè)務；（2）兼任與合規(guī)風控職責相沖突的職務；（3）對外兼職，但涉及集團化私募管理人另有規(guī)定的除外。然而，何謂“與合規(guī)風控職責相沖突的職務”，仍有待中基協(xié)的進一步明確，比如投資決策委員會擔任委員職務，是否與合規(guī)風控職責相沖突？2. 明確董事、監(jiān)事的任職限制《辦法》第十六條首次以“負面清單”形式，就私募管理人的董事、監(jiān)事的任職資格進行限制。從具體條款來看，董事、監(jiān)事與高級管理人員的任職限制適用于同樣的負面清單，且結合了《公司法》層面對于董事、監(jiān)事的限制性規(guī)定。3. 引入高管“代為履職”要求《辦法》第二十一條規(guī)定，首支私募基金完成備案手續(xù)之前，私募機構的高管人員不得變更；原高級管理人員離職后，私募基金管理人應當按照公司章程規(guī)定或者合伙協(xié)議約定，由符合任職要求的人員代為履職，并在6個月內聘任符合崗位要求的高級管理人員。該等“代為履職”的要求，實際沿襲自《證券基金經營機構董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》的有關規(guī)定。但后者還進一步規(guī)定，證券基金經營機構決定的代為履職人員不符合任職條件的，中國證監(jiān)會相關派出機構應當要求證券基金經營機構限期另行作出決定，并要求原代為履行職務的人員停止履行職務；而《辦法》中則未有該等相關規(guī)定。筆者認為，“代為履職”安排存在一定的難題，如果是機構內其他高管，對小機構而言未必能有相應稱職的人員；如果代為履職的高管是其他機構的人員，則違反私募高管原則不得兼職的規(guī)定；如果代為履職崗位是合規(guī)風控負責人，那么符合任職要求的人員應當在私募機構全職并有相應經驗，而這顯然不是代為履職的范圍了。4. 明確“兼職”與“專職”的含義根據《辦法》中關于具體詞語的釋義，“兼職”是指私募基金管理人的從業(yè)人員在一定時期內同時與兩個或兩個以上單位建立勞動關系、勞務關系、勞務派遣用工關系以及其他形式的工作關系，無論是否取得報酬?！吨敢?號》第十一條明確，如果私募機構的高管在被投企業(yè)任職，或者在其他企業(yè)擔任董事、監(jiān)事的，不屬于“兼職”范圍。筆者理解，這里擔任董事、監(jiān)事的前提應是未與相關企業(yè)建立實際的勞動關系、勞務關系或其他工作關系。筆者認為，上述定義之下，也間接明確了中基協(xié)對于員工“專職”的具體要求。而在《指引1號》第九條中，“專職員工”還涵蓋了簽署勞務合同的外籍員工、退休返聘員工，以及國家機關、事業(yè)單位、政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)委派的高級管理人員。5. 相關主體的競業(yè)要求根據《指引》第十五條，私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員，可能受限于其他法律法規(guī)或有關部門對其的出資或競業(yè)限制。例如，中國證監(jiān)會《關于實施〈公開募集證券投資基金管理人監(jiān)督管理辦法〉有關問題的規(guī)定》就規(guī)定，公募基金經理等主要投研人員在離職后1年內不得從事私募行業(yè)。十五、涉及上市公司及金融機構等的新要求根據《指引2號》第三條規(guī)定，上市公司控股或控制私募機構的，該上市公司應有良好的財務狀況，且應履行信息披露程序，“建立業(yè)務隔離制度”；此外，若私募機構的控股股東、實際控制人、普通合伙人和法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表擔任上市公司高級管理人員的，應當出具該上市公司知悉相關情況的說明材料。另外，根據《指引2號》第四條規(guī)定，私募基金管理人出資行為涉及金融管理部門、國有資產管理部門等其他主管部門職責的，應當符合相關部門的規(guī)定；私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人在金融機構任職的，應當出具該金融機構知悉相關情況的說明材料，并符合相關競業(yè)禁止要求。十六、“中止”、“終止”辦理情形另有花樣1.“中止辦理”情形之變與此前中基協(xié)發(fā)布的登記須知相比，《辦法》第二十四條針對“中止辦理”的情形又設計了一套完全新的規(guī)定。從整體來看，新規(guī)所描述情形更多是一些重大監(jiān)管措施、訴訟、仲裁、負面輿情等相關事件，且狀態(tài)為“尚未結案”、“尚未消除或解決”、“尚在核實”等。需要注意的是，《辦法》出臺后，原登記須知所規(guī)定的“中止辦理”情形將廢止并不再適用（《辦法》第八十二條）。2. “終止辦理”情形之變類似的，《辦法》第二十五條也重新提出了新的一套關于“終止辦理”的規(guī)定，且與此前的登記須知存在較大差異。尤其是如下幾項應引起讀者關注：（1）自協(xié)會退回之日起超過6個月未完成相關補正或說明等（筆者注:此項情形之前屬于“中止辦理”情形之一）；（2）被中止辦理超過 12 個月仍未恢復；（3）擬登記機構及其控股股東、實際控制人、普通合伙人、主要出資人、關聯私募基金管理人出現重大經營風險（筆者注：任一主體存在相關風險，是否即屬于終止辦理情形？另外，“重大經營風險”如何理解？）（4）未經登記開展基金募集、投資管理等私募基金業(yè)務活動，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外（筆者注：此前要求是同時涉及“存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為”，而新規(guī)相當于又提高了準入標準；因此，私募機構在登記之前應避免提前違規(guī)從事私募基金募集及投資管理業(yè)務）同樣，需要注意的是，《辦法》出臺后，原登記須知所規(guī)定的“終止辦理”情形將廢止并不再適用（《辦法》第八十二條）。十七、出具意見的律所應經“中國證監(jiān)會備案”根據《辦法》第二十二條，私募基金管理人登記所需的法律意見書，應當由經“中國證監(jiān)會備案”的律師事務所出具。但上述“備案”要求，是否即指在中國證監(jiān)會完成“從事證券法律業(yè)務律師事務所備案”，即將私募管理人登記法律意見書的出具明確納入證券法律業(yè)務？亦或，后續(xù)中國證監(jiān)會將另行出臺單獨的備案規(guī)則？更進一步的，如果就私募基金管理人的重大事項變更出具專項法律意見，相關律所是否亦需完成“備案”程序？有待后續(xù)監(jiān)管部門澄清。十八、結語筆者感覺，新規(guī)或多或少有股“朝令夕改”的味道，盡管該套規(guī)定確實總結或明確細化了過往實踐中的很多窗口指導要點?？傮w而言，新規(guī)明顯體現了中基協(xié)對私募行業(yè)“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管態(tài)度，相關標準和要求存在不斷抬高和升級的趨勢。
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