作者：吳剛梁

什么是“國家出資公司”？在討論這個問題之前，我們先來說一下什么是“國有企業(yè)”，什么是“國家出資企業(yè)”，這兩個概念之間有什么區(qū)別與聯(lián)系。

首先，什么是“國有企業(yè)”。目前各個部門有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從我們國企改革的角度來理解，一般就是采用國資委和財政部的標(biāo)準(zhǔn)。

他們認(rèn)定國有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)主要有三個：第一，國有資本占50%以上，屬于絕對控股；第二，國有資本占股雖然不足50%但它是第一大股東，具有控制地位，這種情況主要存在于股權(quán)分散的上市公司，國有股東往往不到20%就具有控制力，實行并表管理；第三，實際支配，不管你國有股占多少比例，只有根據(jù)章程、協(xié)議等，你具有實際支配，也實行并表管理。

總結(jié)一下，從持股比例上看，國有企業(yè)包括4種情況：一是國有獨資或國有全資企業(yè)，二是國有資本絕對控股企業(yè)，三是相對控股企業(yè)，四是實際支配企業(yè)。

另外從組織形式上看，國有企業(yè)既包括公司制企業(yè)，也包括改制前的全民所有制企業(yè)。公司只是企業(yè)的組織形式之一。在認(rèn)定國有企業(yè)的時候。我們一般不看組織形式，而是看企業(yè)的所有制性質(zhì)，看國有資本的含量和控制力。

除了國資委與財政部以外，統(tǒng)計部門、工商管理部門、證券監(jiān)管部門、司法部門等等，對“國有企業(yè)”也有各自的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，刑法規(guī)定，只有100%的國有資本出資企業(yè)才是國有企業(yè)。另外，刑法還把“國有企業(yè)”與“國有公司”并列，就是說，國有企業(yè)并不包括國有公司，國有企業(yè)特指全民所有制企業(yè)，國有公司是指國企改制之后的公司制企業(yè)。

可見，國有企業(yè)至今還是一個比較模糊的概念。所以《國資法》只字不提“國有企業(yè)”，而是創(chuàng)設(shè)一個新的概念，叫“國家出資企業(yè)”。《國資法》第五條規(guī)定，本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

我翻譯一下，就是說一家企業(yè)里面只要有一塊錢是國家出資的，它就是國有資本出資企業(yè)，不論出資比例是100%，還是1%，還是只有1股；也不管這家公司是公司制企業(yè)，還是全民所有制企業(yè)。另外《國資法》也是把“國有企業(yè)”與“國有公司”并列的。

這個概念看似規(guī)定得比較清晰，但是，大家還是很容易誤解，最容易誤解的，就是什么是“國家出資”？首先，黨政部門出資肯定算是國家出資，所以不論是國資委、財政部門還是其他黨政部門，他們都可以代表政府履行出資人職責(zé)。

我們的問題是，國有企業(yè)全資設(shè)立另一家企業(yè)，算不算“國家出資”？比如我們前面舉過的例子，中國黃金集團有限公司是國有獨資公司，它當(dāng)然也符合國家出資企業(yè)的定義。但是，它下面的全資子公司——中國黃金集團資產(chǎn)管理有限公司，還是不是國家出資企業(yè)呢？不是！黃金集團出資不叫“國家出資”，而是企業(yè)出資，屬于法人投資企業(yè)，不是國家出資企業(yè)。

所以，國家出資企業(yè)嚴(yán)格限制在一級企業(yè)里面，也就是我們說的集團公司。它們的子企業(yè)不再是國家出資企業(yè)。這一點，很多人理解不準(zhǔn)確的，甚至很多業(yè)內(nèi)人士也在這塊犯糊涂，想當(dāng)然地以為各級國有企業(yè)就是國家出資企業(yè)。

我記得有一次，一位同行還與我爭論這個問題。他說，你說只有集團公司才算是國家出資公司，那只是你個人的理解，我有自己的理解。其實，這是挺搞笑的，既然是法律的明確規(guī)定，怎么可能存在你理解、我理解的問題呢？

為了把這個問題徹底搞清楚，我去查閱了當(dāng)時立法過程的相關(guān)資料。有一份材料是很有說服力的。它說，2008年1月，人大法工委分別召開座談會，聽取國務(wù)院國資委和7個省以及深圳市國資委對國有資產(chǎn)法（草案）的意見。

資料還特別說到這個問題：當(dāng)時有同志提出，該法只適用于國家直接投資設(shè)立的企業(yè)（一級企業(yè)），不適用于由國家直接出資的企業(yè)再投資設(shè)立的子企業(yè)（二級企業(yè)），更不是適用于三級以下的子企業(yè)。然后這些人士對這個適用范圍的利弊進行了討論。具體細(xì)節(jié)我就不講了。

反正《國資法》經(jīng)過反復(fù)討論之后，最終結(jié)果就是《國資法》只管一級公司，二級及以下公司，則由一級公司去管，體現(xiàn)在《國資法》第38條：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司對其所出資企業(yè)的重大事項參照本章規(guī)定履行出資人職責(zé)。

你看，這里把國家出資企業(yè)和“其所出資企業(yè)”是作了區(qū)分的，如果子企業(yè)也是國家出資企業(yè)，《國資法》就沒有必要再提“其所出資企業(yè)”了。注意這里還有一個細(xì)節(jié)，就是國有資本參股公司的子公司，是排除在外的。實踐中，它們不被我們認(rèn)定為國有企業(yè)。

講到這里，我們可以對比一下國有企業(yè)與國家出資企業(yè)這兩個概念?？梢詮臋M向與縱向兩個維度來對比。從橫向看，國家出資企業(yè)包含了參股企業(yè)，而國有企業(yè)不包括參股企業(yè)，所以國家出資企業(yè)這個概念顯得更寬泛一些；從縱向看，國家出資企業(yè)不包括二級公司及以下層級的子公司，但國有企業(yè)包括子企業(yè)，因此國有企業(yè)這個概念顯得更加縱深一些。

大家可能會覺得“國家出資企業(yè)”這個概念有點怪，它把國有全資、國有控股子公司排除在外，卻把參股公司納入其中。而現(xiàn)實中，我們的國有及國有控股子公司是完全納入國資管理體系的，而參股公司不納入，因為即使你想管也管不著。

于是，這次《公司法》修訂草案引入了一個新的概念，叫“國家出資公司”。大家自然會聯(lián)想到，國家出資公司和國家出資企業(yè)肯定是一個對應(yīng)的概念，只不過國家出資公司不包括以前全民所有制企業(yè)而已。但是，修訂草案143條對國家出資公司的定義，有點出人意料。它規(guī)定，“國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司?！贝蠹易⒁猓瑖页鲑Y公司是它把參股公司排除在外的。

《公司法》為什么要這樣修訂？我認(rèn)為這是與當(dāng)前國有改革有關(guān)的，因為《公司法》修訂的原因之一就是吸收國企改革成果。大家看一下這次修訂，國企改革方面，最大的一個變化，就是把現(xiàn)行的單獨一節(jié)修訂為單獨一章。原先的第四節(jié)“國有獨資公司的特別規(guī)定”改為第六章“國家出資公司的特別規(guī)定”。

修訂草案擴大了《公司法》的適用范圍。修訂背景是：當(dāng)前的一級公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，已經(jīng)不完全是國有獨資公司了，還有股權(quán)多元化的央企集團。前面我們提到過，國資委監(jiān)管的97家央企當(dāng)中，已經(jīng)有14家是股權(quán)多元化集團公司，包括較早的南方電網(wǎng)，還有近期的物流集團、稀土集團，等等。它們都是由國資委履行出資人職責(zé)，在人員管理、黨建方面，與國有獨資公司的要求是一樣的。

另外，財政部旗下的中央金融企業(yè)也是差不多情況，工、農(nóng)、中、建都早已經(jīng)整體上市了，變成了股份公司，現(xiàn)在都是作為一級企業(yè)來管理的。

至于國有資本參股公司，要管它們的難度比較大，也就是說《公司法》上這些特別規(guī)定很難適用過去。有人說，你能不能舉一個國有參股公司的例子呢？一級企業(yè)。我能想到就是亞投行（亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行），它是不是符合國家出資的國有資本參股公司的定義？好像符合。那么，國有金融企業(yè)那一套管控體系能適用于它嗎？我看不能。當(dāng)然我這里只是拋磚引玉，大家有興趣可以繼續(xù)深入探討。

所以我說99%的人會誤解“國家出資公司”這個概念，我這么說并不夸張。你想，有多少人清楚國家出資公司在橫向方面，不包括參股公司；在縱向方面，不包括各級子公司。當(dāng)然了，我給大家講解一遍以后，大家肯定已經(jīng)比較清晰了。相信今后你再去看一些法律法規(guī)，還有一些股權(quán)登記、轉(zhuǎn)讓方面的文件，就會覺得順暢很多，不會覺得特別別扭，因為以前不理解這些概念的外延到底包括哪些。

當(dāng)然“國家出資公司“這個概念還只是草案，相關(guān)的探討和建議還比較多。比如有人認(rèn)為，國家出資公司應(yīng)該包括參股企業(yè)，否則《公司法》與《國資法》的口徑不一致，容易造成混亂。

另外，國家出資企業(yè)這個概念從2008年起就一直被人詬病，他們認(rèn)為應(yīng)該把國有全資和控股子公司納入進去，特別是一些重要子企業(yè)，因為現(xiàn)在很多央企已經(jīng)把核心資產(chǎn)和人員都下沉到子企業(yè)去了，集團公司就是一個空殼，法律只管住一個殼有什么用？

說了半天，還有人會問，吳老師，那你的觀點呢？我明確告訴大家，我認(rèn)為國家出資公司與國家出資企業(yè)的適用范圍，都應(yīng)該在橫向與縱向兩個維度同時擴展。沒錯，國家出資公司既應(yīng)該包括參股公司，也應(yīng)該包括各級子公司，還應(yīng)該包括子公司當(dāng)中的國有資本參股公司。

為什么？我有兩個理由：第一，現(xiàn)在我們是“管資本”為主，不論參股控股，你都是以“股東”身份參與企業(yè)的管理，按照公司章程和出資比例委派董監(jiān)事，行使表決權(quán)。特別是現(xiàn)在我們搞混改，更要注重混改之后的融合，不要再根據(jù)什么控股參股的標(biāo)準(zhǔn)，把企業(yè)劃分為國企與民企兩種不同的身份。各級國資監(jiān)管部門不僅要管好控股企業(yè)，還要學(xué)會當(dāng)小股東。

第二個理由，是防止國有資產(chǎn)流失的需要。國有資產(chǎn)不論以何種持股比例、流轉(zhuǎn)到哪個企業(yè)層級，它們?nèi)匀皇菄匈Y產(chǎn)不可分割的一部分，都應(yīng)該加強監(jiān)督，穿透管理。

注：本節(jié)摘自吳剛梁老師課程《深度解讀國企改革三年行動》，轉(zhuǎn)載請注明作者與出處。