2023年9月28日晚，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“基金業(yè)協(xié)會”或“協(xié)會”）發(fā)布《私募投資基金備案指引第1號——私募證券投資基金》《私募投資基金備案指引第2號——私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金》《私募投資基金備案指引第3號——私募投資基金變更管理人》（以下分別簡稱備案指引1號、備案指引2號、備案指引3號），并修訂相關材料清單。

從自律管理體例上，此次備案指引的出臺，與《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱《辦法》）及私募基金管理人登記指引1-3號形成配套規(guī)則，“辦法”+“指引”+“案例”自律規(guī)則的框架體系已逐步形成。

從指引內容上，備案指引1號、備案指引2號主要是對現(xiàn)行基金備案自律規(guī)則及零散在關注要點、案例中的備案口徑進行整合、優(yōu)化，進一步提高備案的透明度，便于行業(yè)從業(yè)主體進行基金備案時有明晰的規(guī)則可循。相較于前期基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《備案須知》及《備案關注要點》，備案指引1號、備案指引2號并無太多新增要求，一是對原有疑難、不清晰問題進一步闡釋和細化，二是落實差異化監(jiān)管措施，尤其是對創(chuàng)業(yè)投資基金的支持，三是結合私募條例和證監(jiān)會的要求，放寬擴募、對北交所的投資、豁免期限錯配等，體現(xiàn)對行業(yè)的扶持。備案指引3號為新增指引，主要是結合日常業(yè)務實踐，明確基金變更管理人的變更程序和材料要求，尤其是對部分基金的管理人注銷、失聯(lián)、失能后，對其原管理的基金如何變更管理人進行指導。

從生效條件上，本次指引的出臺并無給予過渡期，本次備案指引及材料清單發(fā)布后，原《備案須知》《備案關注要點》及《備案材料清單（2020年3月發(fā)布）》同時廢止，采用“新老劃斷”，即：存量備案私募基金除非涉及變更、清算需要適用新的備案指引及材料清單，可繼續(xù)按照原有規(guī)定開展資金募集和投資運作活動；新申請備案私募基金需要遵循新的備案指引及材料清單進行備案。

自2014年，私募投資基金主要監(jiān)督職責劃轉至證監(jiān)會后，基金業(yè)協(xié)會就逐步承擔了私募投資基金的自律管理職責，經過近十年的發(fā)展，可以看出基金業(yè)協(xié)會的自律管理措施與行業(yè)逐步貼合，“立法”技術亦逐步嫻熟。據(jù)我們了解，除了本次備案指引外，基金業(yè)協(xié)會亦在陸續(xù)起草基金合同指引，為行業(yè)的規(guī)范化、高質量發(fā)展提供更多的行業(yè)指導。

鑒于本次指引內容較多，且類別不同，我們將分三篇逐一解讀。由于備案指引1號和備案指引2號與原有備案要求差異不大，而備案指引3號為新增指引，我們先行對備案指引3號進行逐條解讀。

第一條 為了規(guī)范私募投資基金（以下簡稱私募基金）變更管理人業(yè)務，保護投資者合法權益，根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱《登記備案辦法》）等，制定本指引。

解讀

本條為備案指引3號的上位法依據(jù)，主要加上了最新生效《私募投資基金監(jiān)督條例》?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理辦法》為證監(jiān)會2014年發(fā)布的部門規(guī)章，在《私募投資基金監(jiān)督條例》生效后，我們預判，證監(jiān)會應會結合條例修訂原有的《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》。

第二條 已在協(xié)會備案的私募基金，提請辦理私募基金變更管理人業(yè)務的，適用本指引。

解讀

本條明確適用的基金范圍，即凡在基金業(yè)協(xié)會備案的私募基金，需要辦理私募基金管理人變更業(yè)務，均需按照該指引進行操作。

第三條 私募基金原管理人（以下簡稱原管理人）和變更后的私募基金新管理人（以下簡稱新管理人）應當遵循投資者利益優(yōu)先原則，明確管理人變更程序、職責劃分情況和權利義務轉移等，妥善處置基金財產。

解讀

本條旨在明確基金管理人的變更的最優(yōu)先原則為“保障投資者利益”，新、老管理人應當簽署相關協(xié)議明確管理人變更程序、職責劃分等，避免新、老基金管理人因職責劃分不明產生糾紛、侵害投資者的利益。

第四條 私募基金的管理人擬發(fā)生變更的，應當按照相關規(guī)定和基金合同、合伙協(xié)議或者公司章程（以下統(tǒng)稱基金合同）約定履行變更程序。私募基金變更管理人須經持有基金份額三分之二以上的投資者同意?；鸷贤醇s定變更管理人程序的，應當按照合同約定的決策機制，通過召開基金份額持有人大會、合伙人會議或者股東會等方式決議，并符合下列要求：

（一）決議機構具有相應的決議權限；

（二）決議程序符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和基金合同的約定，除另有規(guī)定外，決議事項應當經所持表決權占基金份額三分之二以上的投資者同意；

（三）決議內容符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和基金合同的約定；

（四）決議內容未損害投資者合法權益。

解讀：此條分為兩個層次。

1.要求基金合同中應當盡量明確約定基金管理人變更的相關變更程序，如基金合同中具有管理人變更程序相關約定的，經所持表決權占基金份額三分之二以上的投資者同意，基金業(yè)協(xié)會即可接受基金管理人的變更。按照行業(yè)一般理解，此處“投資者”的表決權不應包括基金管理人作為合伙人或股東時的表決權。

2.對于基金合同沒有約定基金管理人變更程序的，則應按照基金的組織形式召開基金份額持有人大會（契約型基金）、合伙人會議（合伙型基金）、股東會（公司型基金）進行決策，決策機構、決議程序、決議內容等應具備合法、合規(guī)性。對于管理人變更的表決通過比例，除另有規(guī)定外，由所持表決權占基金份額三分之二以上的投資者同意后，基金業(yè)協(xié)會即可接受基金的管理人進行變更。我們理解，結合前后條款來看，此處“另有規(guī)定”，應指前款所述“法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定”。

但是，由于基金協(xié)會指引并非法律、行政法規(guī)，《公司法》《合伙企業(yè)法》中“基金管理人變更”并非法定的三分之二以上表決權決策事項，除法定的三分之二表決權決策事項外，其他內部治理事項的表決更多遵循于公司章程或合伙協(xié)議的約定。如公司章程或合伙協(xié)議對此并無約定，基金業(yè)協(xié)會的“三分之二以上表決權同意”方可變更管理人是否可以得到司法裁判的支持尚有待確定。

第五條 新管理人應當符合下列要求：

（一）具備持續(xù)展業(yè)能力，且不存在《登記備案辦法》第四十二條規(guī)定的情形；

（二）有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一實際控制人控制的除外；

（三）符合專業(yè)化運營原則，新管理人業(yè)務類型與私募基金類型一致；

（四）中國證監(jiān)會、協(xié)會規(guī)定的其他要求。

解讀

此條是明確基金變更后的新管理人的資質要求。一是展業(yè)能力，二是有在管基金（除非新管理人與原管理人為同一實控人控制的關聯(lián)方可以豁免此項要求），三是管理人的本身類型要與備案的私募基金類型一致，符合專業(yè)化運營要求，四是證監(jiān)會、協(xié)會規(guī)定的其他。

第六條 提請辦理私募基金變更管理人業(yè)務的，應當向協(xié)會提交下列材料：

（一）變更私募基金管理人的原因和合理性說明；

（二）原管理人、新管理人、投資者、私募基金托管人（如有）共同簽署的同意變更管理人的協(xié)議，或者基金份額持有人大會、合伙人會議或者股東會通過的同意變更管理人的決議；

（三）解除原基金合同或者委托管理協(xié)議的法律文件（如有）；

（四）新基金合同或者委托管理協(xié)議；

（五）私募基金托管人（如有）對新管理人是否符合本指引第五條規(guī)定發(fā)表的意見；

（六）合伙型或者公司型基金工商登記信息發(fā)生變更的，應當提交變更后的工商登記信息；

（七）信息變更承諾函；

（八）中國證監(jiān)會、協(xié)會規(guī)定的其他材料。

解讀：此條是明確基金管理人變更需要提交的材料，不逐一論述。

本條提示注意的是第（五）項，存在私募基金托管人的，需要私募基金托管人對新管理人是否符合本指引第五條發(fā)表意見。關于私募基金托管人的職責，私募條例并無詳細規(guī)定，因此實踐中，私募基金托管人的職責一般參照《證券投資基金法》執(zhí)行，《證券投資基金法》第三十六條對于基金托管人的職責并無此項要求，第（十一）條兜底條款規(guī)定的系“國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他職責”，協(xié)會的規(guī)則對于托管人而言不具有強制性，從托管人自身的內控和風險防范要求而言，作為托管人的銀行或證券公司是否同意或者能夠出具此類意見存在較大不確定性。

第七條 私募基金管理人發(fā)生變更的，原管理人應當自變更之日起 10 個工作日內向協(xié)會履行變更手續(xù)，按照本指引第六條規(guī)定提交材料并經新管理人確認。

解讀

此條主要是對私募基金管理人變更后，應當由原管理人在規(guī)定時限內向協(xié)會履行變更手續(xù)，新管理人僅需確認即可。

第八條 私募基金有下列情形之一，無法由原管理人向協(xié)會提請變更申請的，由新管理人向協(xié)會履行變更手續(xù)：

（一）原管理人依法解散、注銷，依法被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被依法宣告破產；

（二）原管理人被協(xié)會注銷、撤銷登記；

（三）投資者、私募基金托管人或者其他基金合同當事人均無法與原管理人取得有效聯(lián)系；

（四）其他特殊情形。

解讀

第七條規(guī)定一般的基金管理人變更系由原管理人提出變更，而此條系新管理人單方變更管理人的規(guī)定。如原管理人的市場主體資格出現(xiàn)撤銷、吊銷、滅失等、管理人資格被注銷、撤銷登記、管理人失聯(lián)等情形下，新管理人可以自行向協(xié)會履行變更手續(xù)。

此條旨在保障問題基金的投資人權益。即使問題基金的原管理人出現(xiàn)問題，在經過基金投資人的決策程序更換管理人后，新的管理人可以無需原管理人的配合即進行管理人變更手續(xù)，確?；鹉軌蚶^續(xù)正常運轉。

第九條 私募基金有本指引第八條第一項規(guī)定情形的，新管理人應當提交本指引第六條規(guī)定的材料。

第十條 私募基金有本指引第八條第二項規(guī)定情形的，新管理人應當提交本指引第六條規(guī)定的材料。原管理人因失聯(lián)被協(xié)會注銷登記的，還應當提交本指引第十一條第三款規(guī)定的材料。

第十一條 私募基金有本指引第八條第三項規(guī)定情形的，協(xié)會根據(jù)相關自律規(guī)則對原管理人進行失聯(lián)處理。失聯(lián)處理期間，協(xié)會中止辦理管理人變更手續(xù)。原管理人與協(xié)會取得有效聯(lián)系并被終止失聯(lián)程序，按照基金合同的約定與投資者達成有效決議、協(xié)議或者處理方案的，適用本指引第七條規(guī)定。

原管理人因失聯(lián)被注銷登記的，新管理人還應當按照下列要求履行變更手續(xù)：

（一）全體投資者一致同意變更管理人的，須由全體投資者、私募基金托管人（如有）簽署同意變更管理人的協(xié)議；

（二）全體投資者未達成一致意見的，應當召開基金份額持有人大會、合伙人會議或股東會形成有效決議，經公證機關公證并由中國證監(jiān)會備案的律師事務所發(fā)表法律意見。法律意見書應當由對基金份額持有人大會、合伙人會議或者股東會等召集及決議程序的合法性和有效性發(fā)表明確的結論性意見。

解讀

第九條、第十條、第十一條是對發(fā)生第八條新管理人單方變更的情形時，針對不同的情形，新管理人需要提交的變更材料不同。

（一）原管理人依法解散、注銷，依法被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被依法宣告破產，新管理人按照本指引第六條提交材料即可。

（二）原管理人被協(xié)會注銷、撤銷登記，新管理人按照本指引第六條提交材料即可。但是如果是因為原管理人失聯(lián)被協(xié)會注銷、撤銷登記，則還需提交第十一條規(guī)定的相關材料。

（三）投資者、私募基金托管人或者其他基金合同當事人均無法與原管理人取得有效聯(lián)系，基金業(yè)協(xié)會啟動失聯(lián)機制，失聯(lián)處理期間，基金業(yè)協(xié)會中止辦理管理人變更手續(xù)；失聯(lián)處理期間，如原管理人取得聯(lián)系后，則仍由原管理人履行變更手續(xù)。

如原管理人因失聯(lián)被注銷管理人資格的，由新管理人履行變更手續(xù)，除了第六條需要提交的材料外，還需要提供全體基金投資者、托管人（如有）一致同意變更管理人的協(xié)議；如果全體投資者不能達成一致意見同意變更的，則需要召開基金份額持有人大會、合伙人會議或股東會形成有效決議，經公證機關公證并由中國證監(jiān)會備案的律師事務所發(fā)表法律意見。

第十二條 原管理人不同意向協(xié)會履行管理人變更手續(xù)的，新管理人可以向協(xié)會提請變更申請，協(xié)會將通過登記備案電子系統(tǒng)通知原管理人。原管理人應當自收到通知后 5 個工作日內向協(xié)會提交不同意變更的說明材料，并在 20 個工作日內向協(xié)會提交人民法院受理通知書等提起訴訟的材料。協(xié)會自收到原管理人相關材料之日起中止辦理管理人變更手續(xù)，逾期未提交的，協(xié)會恢復辦理管理人變更手續(xù)。法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會另有規(guī)定的，從其規(guī)定。司法機關就私募基金管理人變更作出發(fā)生法律效力的判決、裁定的，原管理人或者新管理人應當及時向協(xié)會提交相關法律文書，協(xié)會根據(jù)相關法律文書辦理變更手續(xù)。

解讀

原管理人不同意變更，但基金內部又通過一定的決策機制形成變更管理人的決議聘請新管理人后，新管理人亦可以自行協(xié)會提起變更申請。原管理人在收到協(xié)會通知后5個工作日內提交不同意變更的說明材料，同時20個工作日提交人民法院受理通知書等材料，協(xié)會自收到該等訴訟材料后中止辦理管理人變更。

管理人變更糾紛事項進入司法程序后，協(xié)會將依據(jù)有效力的司法判決、裁定履行變更手續(xù)。

我們認為，從司法裁判角度而言，管理人變更實質為委托管理關系的解除，即基金解除與管理人的委托關系，在基金具有實體的情形下，原管理人可以就委托管理關系的解除起訴基金；但是在契約型基金的情形下，基金并不具有實體，基金對外是以管理人的名義從事相關活動，而基金份額持有人大會亦不是一個可訴的法律主體，原管理人如何確定起訴對象亦是實踐中面臨的難題。

第十三條 投資者就變更私募基金管理人無法達成有效決議、協(xié)議或者處理方案的，應當按照《登記備案辦法》第五十六條的規(guī)定，由原管理人或者新管理人向協(xié)會提交下列材料：

（一）司法機關或者仲裁機構就私募基金管理人變更作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定或者仲裁裁決；

（二）本指引第六條規(guī)定的材料。

解讀

本條是對基金無法就管理人變更達成有效決議、協(xié)議或方案的情況下，管理人的變更則需進入司法訴訟程序。如上條所分析，管理人變更的可訴性在實踐中會面臨挑戰(zhàn)。

第十四條 私募基金按照基金合同約定已完成管理人變更程序，但仍有少數(shù)投資者未與新管理人簽署基金合同的，新管理人應當建立少數(shù)投資者權益保障機制，保證公平對待所有投資者，確保少數(shù)投資者的基金份額權益不因管理人變更受到影響。新管理人應當恪盡職守、勤勉盡責，持續(xù)做好基金合同簽署工作，并及時向協(xié)會提交新簽署的基金合同。

解讀

此條旨在建立少數(shù)投資者權益保障機制。即使少數(shù)投資者未與新管理人簽署基金合同，新管理人亦需建立少數(shù)投資者權益保障機制，確保少數(shù)投資者的投資權益。

第十五條 有下列情形之一的，協(xié)會不予辦理私募基金變更管理人手續(xù)：

（一）有《登記備案辦法》第四十一條第一款規(guī)定的不予備案情形；

（二）私募基金涉嫌非法集資、非法經營等重大違法違規(guī)行為；

（三）違反專業(yè)化運營原則，私募基金類型與私募基金管理人業(yè)務類型不一致；

（四）私募基金類型為其他類私募基金；

（五）私募基金已經進入清算程序；

（六）中國證監(jiān)會及其派出機構、國務院金融監(jiān)督管理機構要求協(xié)會不予辦理的；

（七）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形。

解讀

盡管本指引允許私募基金變更管理人，但對于部分情形，亦不準予變更，包括不符合《登記備案辦法》第41條第一款情形、基金存在重大違法違規(guī)、管理人類型和基金類型不一致、私募基金類型為其他類私募基金、基金進入清算程序、監(jiān)管機構要求不予辦理的、其他情形。

從此條亦可以看出，對于其他類私募基金（主要原來備案的投資債權為主的基金）基本屬于逐步“出清”狀態(tài)，不再允許此類基金的“流轉”。

第十六條 協(xié)會辦理完成私募基金管理人變更手續(xù)后，通過官方網站對變更后的私募基金基本信息進行公示。原管理人或者新管理人提交的變更信息、材料不完備或者不符合要求的，應當根據(jù)協(xié)會的要求及時補正，或者作出解釋說明或者補充、修改。

有《登記備案辦法》第二十五條第一款第六項規(guī)定的情形，或者變更后不符合要求的，協(xié)會終止辦理變更，退回變更材料并說明理由。原管理人及其控股股東、實際控制人、普通合伙人、主要出資人因涉嫌違法違規(guī)被公安、檢察、監(jiān)察機關立案調查，或者正在接受金融管理部門、自律組織的調查、檢查，尚未結案的，協(xié)會可以采取向中國證監(jiān)會及其派出機構或者其他相關單位征詢意見、商請有關部門指導、組織專家會商等方式進行核查、研判。

解讀

此條主要是對協(xié)會自身程序的規(guī)定。同時，對于原管理人及其控股股東、實控人、普通合伙人、主要出資人涉嫌違法違規(guī)時，基金管理人的變更，協(xié)會可以采取會商機制征求意見。

第十七條 協(xié)會辦理私募基金管理人變更不涉及私募基金管理人權利義務的設定、變更或者終止，不影響私募基金相關合同的效力或者相關合同當事人的權利義務，不作為確定私募基金管理人法定身份及其權利義務的依據(jù)。

解讀

此條明確協(xié)會辦理私募基金管理人變更并不能產生民事法律上權利義務的設定、變更或終止，各方的權利義務仍然按照各自簽署的基金相關合同執(zhí)行。

因此，在涉及新舊管理人變更的司法糾紛時，即使協(xié)會辦理了管理人變更，亦不代表司法裁判機關會按照協(xié)會的變更判定基金與原管理人之間的委托管理法律關系解除。同樣，本指引因不具有強制力，不屬于法律、行政法規(guī)或最高法的司法解釋，在管理人變更發(fā)生糾紛時，本指引對于司法裁判機關并不具有指導性作用。

第十八條 私募基金根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理條例》第三十四條、《登記備案辦法》第五十八條的規(guī)定，按照合同約定成立專業(yè)機構或者清算組行使管理職責的，不屬于私募基金管理人變更；專業(yè)機構或者清算組應當及時向協(xié)會報送其組成情況、相關會議決議、財產處置方案、基金清算報告和相關訴訟仲裁情況等。協(xié)會通過官方網站對私募基金由專業(yè)機構或者清算組行使相關職責的情況進行公示。

解讀

本條明確清算不屬于管理人的變更，清算按照清算程序執(zhí)行。如果私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記或者出現(xiàn)重大風險等情形無法履行或者怠于履行職責導致私募基金無法正常退出的，私募基金投資通過決策程序決定成立專項機構或聘請第三方清算的，則履行清算程序，無需按照本指引履行管理人變更程序。

第十九條 本指引自發(fā)布之日起施行。

第四十一條 有下列情形之一的，協(xié)會不予辦理私募基金備案，并說明理由：

（一）從事或者變相從事信貸業(yè)務，或者直接投向信貸資產，中國證監(jiān)會、協(xié)會另有規(guī)定的除外；

（二）通過委托貸款、信托貸款等方式從事經營性民間借貸活動；

（三）私募基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借貸活動，基金收益不與投資標的的經營業(yè)績或者收益掛鉤；

（四）投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等與私募基金相沖突業(yè)務的資產、資產收（受）益權，以及投向從事上述業(yè)務的公司的股權；

（五）投向國家禁止或者限制投資的項目，不符合國家產業(yè)政策、環(huán)境保護政策、土地管理政策的項目；

（六）通過投資公司、合伙企業(yè)、資產管理產品等方式間接從事或者變相從事本款第一項至第五項規(guī)定的活動；

（七）不屬于本辦法第二條第二款規(guī)定的私募基金，不以基金形式設立和運作的投資公司和合伙企業(yè)；

（八）以員工激勵為目的設立的員工持股計劃和私募基金管理人的員工跟投平臺；

（九）中國證監(jiān)會、協(xié)會規(guī)定的其他情形。

本文作者：

郭衛(wèi)鋒，德恒北京辦公室合伙人，德恒財富管理業(yè)務中心主任委員，在私募基金、財富管理和上市領域擁有超過20年執(zhí)業(yè)經驗，多次在“私募基金”、“財富管理”等領域入選知名法律媒體的推薦榜單。

唐入川，德恒天津辦公室合伙人；唐律師私募投資基金、企業(yè)重組、公司證券等領域具有十余年的豐富經驗。

聲明：

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