一、緣起

近年來，隨著我國資本市場不斷成熟，私募基金行業(yè)取得極大發(fā)展。國有企業(yè)通過進入私募基金領(lǐng)域，在助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、支持地方經(jīng)濟發(fā)展、支持國企混改等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用[1]。隨著國有企業(yè)在私募基金領(lǐng)域的參與程度不斷加深，基于對國有資產(chǎn)管控的要求，國有企業(yè)需要加強對基金的運營管理。

相比于公司型基金，有限合伙型基金（以下簡稱“合伙型基金”）能夠避免雙重征稅，分配和治理更具靈活性和便利性，而且有限合伙企業(yè)的GP負有執(zhí)行合伙事務(wù)的職責，天然地可對基金運作實施管控，所以國有企業(yè)在合伙型基金中擔任GP成為其重要選擇之一。

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》[2]（以下簡稱“《合伙企業(yè)法》”）第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人?！薄逗匣锲髽I(yè)法》雖對國有企業(yè)擔任合伙企業(yè)的GP予以限制，但我國立法中一直未對“國有企業(yè)”作出明確界定。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。若國有企業(yè)擔任有限合伙企業(yè)的GP，將以其全部財產(chǎn)對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，這顯然不利于保護國有資產(chǎn)[3]。所以《合伙企業(yè)法》第三條的立法意圖十分明顯，即通過排除國有企業(yè)成為GP的可能性，阻斷前述風險。

然而，實踐中卻大量存在國有企業(yè)擔任合伙型基金GP的情況。雖然對于前述情況，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)也未明確限制或禁止，但國有企業(yè)擔任合伙型基金GP的合規(guī)性仍然存疑。

二、“國有企業(yè)”界定標準

若探究國有企業(yè)擔任合伙型基金GP的合規(guī)性，如何界定“國有企業(yè)”這一問題便顯得舉足輕重。目前，我國尚未頒布相應(yīng)的法律法規(guī)以明確《合伙企業(yè)法》第二條所述“國有企業(yè)”的范圍，但相當數(shù)量的部門規(guī)章中涉及到對于“國有企業(yè)”的界定。有鑒于此，筆者選擇對涉及界定“國有企業(yè)”的部門規(guī)章進行歸納，以此盡可能明晰各部委在不同領(lǐng)域如何設(shè)定“國有企業(yè)”的內(nèi)涵與外延。

通過對上述部門規(guī)章進行歸納可得出，符合以下任一標準的企業(yè)可被界定為“國有企業(yè)”：

三、現(xiàn)有法律框架下國有企業(yè)作為合伙型基金GP的實踐

（一）取得備案的實例

在上位法尚未明確“國有企業(yè)”概念的情況下，實踐中已經(jīng)存在符合前文所列“國有企業(yè)”界定標準的企業(yè)，在經(jīng)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）備案的合伙型私募基金中擔任GP的實例。按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》[4]（以下簡稱“《登記備案辦法》”）第十一條的規(guī)定，私募基金產(chǎn)品應(yīng)向中基協(xié)進行備案。根據(jù)筆者在中基協(xié)官網(wǎng)私募基金產(chǎn)品公示欄和國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢的結(jié)果，對于“國有企業(yè)”作為合伙型基金GP經(jīng)中基協(xié)備案的實例列舉如下：

1.廣州金控基金管理有限公司

其擔任基金管理人的私募基金產(chǎn)品的備案信息如下：

其系廣州隆璽壹號投資中心（有限合伙）的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

其股權(quán)結(jié)構(gòu)為：

2.國開投資基金管理有限責任公司

其擔任基金管理人的私募基金產(chǎn)品的備案信息如下：

其系國開（北京）新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金（有限合伙）的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

其股權(quán)結(jié)構(gòu)為：

（二）上海市國資基金新政之亮點

2020年5月12日，上海市國資國企改革工作推進領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《市國資委關(guān)于監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展的意見》（滬國企改革辦﹝2020﹞2號）（以下簡稱“意見”）和《市國資委監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（滬國企改革辦﹝2020﹞3號）（以下簡稱“辦法”）（意見和辦法合稱“國資基金新政”）。

意見系針對上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會監(jiān)管企業(yè)及其各級獨資、控股、實際控制子企業(yè)發(fā)起設(shè)立或參與投資基金管理人，發(fā)起設(shè)立或參與認購基金。而且，意見所稱的“實控基金管理人”是指“由系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)管企業(yè)及其各級獨資、控股、實際控制子企業(yè)，作為控股股東、合并持股第一大股東（含并列第一），或以其他方式實際控制的基金管理人”[5]。從意見內(nèi)容的邏輯上看，國資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)可以發(fā)起設(shè)立或?qū)嶋H控制基金管理人，并由基金管理人擔任合伙型基金的GP[6]。

依此理解，因目前的《登記備案辦法》對于合伙型基金的備案未對其GP的企業(yè)類型作出特殊限制，并未排除“國有企業(yè)”擔任合伙型基金的GP。因此，雖有《合伙企業(yè)法》作為上位法予以限制，但應(yīng)該說意見默認了存在國資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔任合伙型基金GP的情形。

另一方面，國資基金新政遵循“依法合規(guī)、分層分類、放管結(jié)合”的原則，通過建立分類管理機制、設(shè)定監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)投資基金限制等措施，引導(dǎo)國資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人更好地履行管理人的職責。

四、國有企業(yè)擔任合伙型基金GP的模式探討

從現(xiàn)有的實踐和具有國有成分的合伙型基金GP的股權(quán)結(jié)構(gòu)看，通過在國有企業(yè)下設(shè)有限責任公司作為控股子公司，再由該控股子公司擔任合伙型基金GP的方式，可以達到最終不使該國有企業(yè)承擔無限連帶責任的效果。因為即使該控股子公司對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任，但是其又以出資額為限承擔有限責任，實際阻斷了本文第一部分所述的風險[7]。

通過對股權(quán)結(jié)構(gòu)的籌劃，國有企業(yè)既可實現(xiàn)對基金的管控，又規(guī)避了國有資產(chǎn)流失的風險。兼顧以上各部委對國有企業(yè)的不同界定標準，結(jié)合實踐中合伙型基金GP的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置，以國有企業(yè)不喪失對基金的管控力為出發(fā)點，以下兩種國有企業(yè)擔任合伙型基金GP的模式可供參考。

（一）有限責任公司模式

有限責任公司模式是指國有企業(yè)與若干其他非國有合作伙伴共同出資設(shè)立有限責任公司，國有股權(quán)居多但不超過50%，并由該新設(shè)的有限責任公司作為GP發(fā)起設(shè)立合伙型基金[8]。

如下圖所示，國有企業(yè)和若干非國有企業(yè)設(shè)立一家有限責任公司，可以通過對該有限責任公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)置，既保留國有企業(yè)作為股東在公司內(nèi)部的話語權(quán)，同時又不會造成國有企業(yè)相對控股的局面。并且，再由該有限責任公司擔任合伙型基金的GP，就可以達到防范國有資產(chǎn)流失風險的目的。若有需要，國有企業(yè)可同時通過設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔任該合伙型基金的管理人，以增強國有企業(yè)對該合伙型基金的管控。

（二）有限合伙企業(yè)模式

有合伙企業(yè)模式是指國有企業(yè)作為LP、國有企業(yè)的合作伙伴作為GP設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，該企業(yè)再作為GP發(fā)起設(shè)立合伙型基金[9]。若國有企業(yè)需要增強對該基金的管控，亦可通過設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔任該合伙型基金的管理人。

如下圖所示，由一家非國有企業(yè)作為GP，國有企業(yè)作為LP來設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，再以該有限合伙企業(yè)作為GP設(shè)立合伙型基金，因國有企業(yè)作為LP系以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任，此模式有利于保護國有資產(chǎn)。此模式下，因該國有企業(yè)不能擔任有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人，因而對合伙型基金的管控不強，如同時通過設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔任該合伙型基金的管理人，將可以達到增強其對合伙型基金控制力的目的。

[1] 參見李敏：《國有企業(yè)參與私募股權(quán)基金投資的優(yōu)化策略探討》，載《企業(yè)改革與管理》2020年第12期，第111至112頁。

[2] 《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，中華人民共和國主席令[2006]第55號，2006年08月27日發(fā)布。

[3] 參見李飛：《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》，法律出版社2006年版，第4頁。

[4] 《關(guān)于發(fā)布<私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）>的通知》，中基協(xié)發(fā)[2014]1號，2014年01月17日發(fā)布。

[5] 見上海市國資國企改革工作推進領(lǐng)導(dǎo)小組2020年5月12日發(fā)布的《市國資委關(guān)于監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展的意見》（滬國企改革辦﹝2020﹞2號）第21條。

[6] 參見林則達：《新突破,新亮點,重磅解讀上海國資基金新政》，載東方律師網(wǎng)2021年1月18日，http://www.lawyers.org.cn/info/f687c55560c1424ca093a5e60bbc7a44。

[7] 參見吳江：《國有公司設(shè)立私募股權(quán)投資基金的模式選擇》，載《中國集體經(jīng)濟》2010年第15期，第104至106頁。

[8] 參見譚偉明，王青：《國有企業(yè)擔任PE基金GP的困局解決之道》，載《上海國資》2014年第12期，第68至69頁.

[9] 同上。

撰文：

劉冰，隆安（上海）律師事務(wù)所高級合伙人，隆安私募基金與股權(quán)投資專業(yè)委員會副主任，上海市律師協(xié)會基金業(yè)務(wù)研究委員會委員，上海市律師協(xié)會評定公司法專業(yè)律師，基金從業(yè)資格。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：私募基金/創(chuàng)業(yè)投資、融資并購/破產(chǎn)清算、公司商事與爭議解決等。公眾號 創(chuàng)投法評 ID：PE-Legal。

汪子薇，隆安（上海）律師事務(wù)所律師助理，華東政法大學法學學士，香港城市大學公司與商事法碩士，基金從業(yè)資格。

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