作者：漢坤律師事務(wù)所 楊李丨宋繼聰丨丁笑

私募基金管理人的股東、合伙人及實(shí)際控制人，作為私募基金管理人的直接或間接出資人（“出資人”），通?？蓞⑴c決策私募基金管理人的組織架構(gòu)及運(yùn)營策略、對(duì)私募基金管理人的業(yè)務(wù)運(yùn)營施加重要影響，因此出資人適格性向來是監(jiān)管部門在私募基金管理人登記審核和持續(xù)合規(guī)監(jiān)管中關(guān)注的要點(diǎn)。在本次新出臺(tái)的《私募投資基金登記備案辦法》（“《登記備案辦法》”）中，除正文中有多條相關(guān)規(guī)定外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還專門制定了《私募基金管理人登記指引第2號(hào)》（“《指引2號(hào)》”），明確了針對(duì)股東、合伙人、實(shí)際控制人的各項(xiàng)細(xì)化要求。

鑒于不同的出資人可能對(duì)私募基金管理人的經(jīng)營決策參與程度及可對(duì)其業(yè)務(wù)運(yùn)營施加的影響大小有所不同，監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對(duì)不同組別的出資人也采取了差異化的監(jiān)管邏輯。在《登記備案辦法》和《指引2號(hào)》中，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）在過往監(jiān)管規(guī)定和實(shí)操要求的基礎(chǔ)上，分別針對(duì)構(gòu)成私募基金管理人的實(shí)際控制人、控股股東/普通合伙人、主要出資人和一般出資人的出資人分層次明確了相關(guān)的資質(zhì)條件和其他監(jiān)管要求。本文中我們將以此等規(guī)定層級(jí)為線索簡要梳理私募基金管理人出資人相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定要求。

一、實(shí)際控制人

實(shí)際控制人的適格性是私募監(jiān)管的核心之一，大部分對(duì)私募基金管理人出資人的要求首先是對(duì)實(shí)際控制人的要求。

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

漢坤解讀：在《登記備案辦法》出臺(tái)之前，實(shí)際控制人的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要規(guī)定在《私募基金管理人登記須知》（“《登記須知》”）、《管理人登記申請(qǐng)材料清單》（“《材料清單》”）及資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報(bào)送平臺(tái)的實(shí)際控制人界面中。本次《登記備案辦法》再次明確了實(shí)際控制人的定義，并通過《指引2號(hào)》細(xì)化了不同情形下實(shí)際控制人的認(rèn)定要求，如私募基金管理人為公司或合伙企業(yè)的，也包括由國資或外資實(shí)際控制的、單一、共同或無實(shí)際控制人的情形。

總體來說，實(shí)際控制人的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的表述雖然與過去并不完全相同，但大體并未超出過去對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)知范圍，只是進(jìn)一步明確和細(xì)化了相關(guān)規(guī)定?？梢钥吹?，可認(rèn)定為實(shí)際控制人的主體類型在原來幾類的基礎(chǔ)上，還新增了金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)、大學(xué)及研究院所等事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人，且針對(duì)國資背景的私募基金管理人的實(shí)際控制人認(rèn)定進(jìn)行了靈活規(guī)定，這應(yīng)是基金業(yè)協(xié)會(huì)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后作出的符合行業(yè)實(shí)際需求的新修改。

（二）任職要求

漢坤解讀：這是本次《登記備案辦法》較過往實(shí)操新增的要求，要求自然人實(shí)際控制人應(yīng)該在私募基金管理人擔(dān)任一定職務(wù)，實(shí)際參與經(jīng)營管理。結(jié)合《登記備案辦法》第八條對(duì)私募基金管理人的法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人或其委派代表、負(fù)責(zé)投資管理的高級(jí)管理人員在私募基金管理人的持股要求，可以看出監(jiān)管希望私募基金管理人的出資權(quán)益和管理職權(quán)能實(shí)質(zhì)性“綁定”的傾向。實(shí)際控制人不應(yīng)只被動(dòng)享有出資收益，而應(yīng)積極主動(dòng)地參與到私募基金管理人的日常經(jīng)營管理中，從而更有效地督促私募基金管理人遵照監(jiān)管要求開展經(jīng)營活動(dòng)。

（三）變更條件

漢坤解讀：《登記備案辦法》延續(xù)了過去《登記須知》中就實(shí)際控制人變更事項(xiàng)需要聘請(qǐng)律師事務(wù)所出具法律意見書的要求。不同的是，《登記備案辦法》進(jìn)一步要求，實(shí)際控制權(quán)發(fā)生變更的，法律意見書應(yīng)就變更后申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否全面符合私募基金管理人登記的要求提交法律意見書，基金業(yè)協(xié)會(huì)將按照新提交私募基金管理人登記的要求對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面核查，而在此之前，全面核查的要求主要針對(duì)的是法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人（委派代表）、主要出資人、實(shí)際控制人均發(fā)生變化的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)。實(shí)際控制人發(fā)生變更的，私募基金管理人還應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投資者履行信息披露義務(wù)，并按照基金合同約定履行相關(guān)內(nèi)部決策程序。

此外，《登記備案辦法》還對(duì)擬進(jìn)行實(shí)際控制人變更的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)設(shè)置了規(guī)模前提，變更之日前12個(gè)月的管理規(guī)模持續(xù)不低于3000萬元人民幣的私募基金管理人方可進(jìn)行私募基金管理人變更。我們理解基金業(yè)協(xié)會(huì)新增的這一要求主要意在進(jìn)一步限制買殼、賣殼行為，但實(shí)踐中也存在不少正常商業(yè)活動(dòng)下的管理規(guī)模變化，比如前期基金進(jìn)入退出期而后續(xù)基金尚未完成募集的情況下，管理規(guī)模的下降有其合理性。

二、控股股東、普通合伙人

部分要求的適用對(duì)象從實(shí)際控制人延申至控股股東及普通合伙人。

（一）專業(yè)要求

漢坤解讀：《登記備案辦法》要求控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人要有經(jīng)營、管理或者從事資產(chǎn)管理、投資、相關(guān)產(chǎn)業(yè)等相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，《指引2號(hào)》則在《登記備案辦法》的基礎(chǔ)上，分別就私募證券基金管理人和私募股權(quán)基金管理人的自然人實(shí)際控制人在工作經(jīng)驗(yàn)方面的專業(yè)要求做出了具體規(guī)定。相較于此前《材料清單》的要求，控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)?zāi)晗迯?年提高到了5年。值得關(guān)注的是，《指引2號(hào)》僅就自然人實(shí)際控制人的專業(yè)要求作出了具體規(guī)定，而未明確控股股東、普通合伙人是否同樣適用該等規(guī)定。嚴(yán)謹(jǐn)起見，還在籌備階段的私募基金管理人可以考慮就控股股東、普通合伙人的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)參照適用《指引2號(hào)》對(duì)自然人實(shí)際控制人的要求。

從《指引2號(hào)》第九、十條規(guī)定來看，私募股權(quán)基金管理人和私募證券基金管理人的實(shí)際控制人專業(yè)要求大致相同，唯私募股權(quán)基金管理人的實(shí)際控制人可由運(yùn)作良好、合規(guī)穩(wěn)健并具有一定經(jīng)營規(guī)模的企業(yè)擔(dān)任股權(quán)投資管理部門負(fù)責(zé)人，或者擔(dān)任高級(jí)管理人員或者具有相當(dāng)職位管理經(jīng)驗(yàn)，或者在具備一定技術(shù)門檻的大中型企業(yè)擔(dān)任相關(guān)專業(yè)技術(shù)職務(wù)，或者是科研院校相關(guān)領(lǐng)域研究的專家教授、研究人員擔(dān)任，而具備該等條件的人員尚不符合私募證券基金管理人的實(shí)際控制人專業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的要求。這一區(qū)別基本沿襲了過去《材料清單》中分別對(duì)私募股權(quán)基金管理人和私募證券基金管理人的實(shí)際控制人工作經(jīng)歷的差異化要求。但在此之前，不同于高級(jí)管理人員，實(shí)際控制人的相關(guān)領(lǐng)域工作經(jīng)驗(yàn)并非私募基金管理人登記的必備條件，也未曾要求控股股東、普通合伙人必須有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，只要能提供材料合理說明實(shí)際控制人可以履行職責(zé)，仍可以登記為私募基金管理人。《登記備案辦法》和《指引2號(hào)》的這一變化體現(xiàn)出基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)私募基金管理人規(guī)范、專業(yè)運(yùn)作的高標(biāo)準(zhǔn)，也意味著設(shè)立私募基金管理人門檻進(jìn)一步提高。

（二）變更條件

漢坤解讀：《登記備案辦法》在原《登記須知》的基礎(chǔ)上，就控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人變更的報(bào)送義務(wù)新增了辦理變更的時(shí)間要求，即自變更之日起 30 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)并提交專項(xiàng)法律意見書。

實(shí)際上，原《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》中也曾規(guī)定，私募基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人或者執(zhí)行事務(wù)合伙人發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在10個(gè)工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。但自從新增了就該等變更出具專項(xiàng)法律意見書的要求后，這一時(shí)限要求客觀上變得很難達(dá)成，也因此，我們注意到實(shí)操中基金業(yè)協(xié)會(huì)在審核該等變更事項(xiàng)時(shí)，并未對(duì)適當(dāng)逾期辦理變更的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)作出特別的處理。此次《登記備案辦法》適當(dāng)放寬了辦理變更的時(shí)間要求，但根據(jù)我們的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，30個(gè)工作日仍不算寬裕，尤其是在發(fā)生實(shí)際控制人變更的情況下，還需全面核查申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否滿足私募基金管理人登記的要求。在此也提示各私募基金管理人在正式啟動(dòng)控股股東、實(shí)際控制人和普通合伙人變更前，盡量與律師提前溝通變更安排。

此外，需要提示的是，私募基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人發(fā)生變更但未在基金業(yè)協(xié)會(huì)完成變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)審慎開展新增業(yè)務(wù)；尤其是在此期間涉及募集資金的，應(yīng)當(dāng)向投資者揭示變更情況，以及可能存在無法完成變更登記和基金備案手續(xù)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

三、主要出資人

根據(jù)《登記備案辦法》第八十條的釋義，主要出資人是指持有私募基金管理人25%以上股權(quán)或者財(cái)產(chǎn)份額的股東、合伙人。這在《材料清單》中已有所體現(xiàn)，本次以規(guī)范釋義的形式予以明確。主要出資人雖不一定是控股股東或普通合伙人，但也對(duì)私募基金管理人有比較實(shí)質(zhì)的影響，故基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)其也有一些特別要求。

（一）負(fù)面清單

漢坤解讀：《登記備案辦法》第十五條通過負(fù)面清單的形式就不得擔(dān)任私募基金管理人或其控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人或者主要出資人的情形加以規(guī)定。負(fù)面清單涵蓋誠信記錄、經(jīng)營能力、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、利益沖突等多方面的要求，且對(duì)私募基金管理人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人或其委派代表的負(fù)面清單要求也均包含在內(nèi)。此外，《登記備案辦法》第九條中還有在非關(guān)聯(lián)私募基金管理人任職，或者最近 5 年從事過沖突業(yè)務(wù)等限制。在這些要求中，大部分是有客觀判斷依據(jù)的，但也有少量要求的衡量標(biāo)準(zhǔn)還有待實(shí)踐摸索，比如存在重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)事件、從事的業(yè)務(wù)與私募基金管理存在利益沖突等。

（二）加強(qiáng)核查

漢坤解讀：該條列舉的相關(guān)情形，與前述《登記備案辦法》第十五條列舉的不得擔(dān)任私募基金管理人或其控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人或者主要出資人的情形部分重合，這也體現(xiàn)了私募基金管理人的持續(xù)性合規(guī)要求。完成私募基金管理人登記并不意味著已滿足全部合規(guī)要求，而只是合規(guī)從業(yè)的起點(diǎn)。

四、一般出資人

《登記備案辦法》重新梳理了對(duì)私募基金管理人一般出資人（即所有股東或合伙人）的相關(guān)要求，較之以往更為豐富、全面。

（一）負(fù)面清單

漢坤解讀：《登記備案辦法》列舉了不能擔(dān)任私募基金管理人出資人的情形。概括而言，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)私募基金管理人出資人的要求主要體現(xiàn)在出資來源、架構(gòu)安排、內(nèi)部治理、財(cái)務(wù)狀況等方面。

出資來源和架構(gòu)安排的要求基本延續(xù)原有規(guī)定，并額外強(qiáng)調(diào)了不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系。我們理解此處的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”應(yīng)是指私募基金管理人的直接或間接出資人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，根據(jù)《登記備案辦法》第六十七條規(guī)定，違反出資來源和架構(gòu)安排要求的，不僅不是私募基金管理人的適格出資人，還可能面臨基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律處罰。

內(nèi)部治理則是新出現(xiàn)的要求，《登記備案辦法》首次對(duì)私募基金管理人出資人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)作規(guī)范和穩(wěn)定提出要求，但未設(shè)置量化評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

與之相關(guān)的，還有出資人的財(cái)務(wù)狀況。不同于此前《登記須知》僅要求出資人應(yīng)具備與其認(rèn)繳資本金額相匹配的出資能力，《登記備案辦法》要求出資人的資產(chǎn)負(fù)債和杠桿比例適當(dāng)，且應(yīng)具有與私募基金管理人經(jīng)營狀況相匹配的持續(xù)資本補(bǔ)充能力。這一規(guī)定為私募基金管理人出資人提供了自查其財(cái)務(wù)狀況的角度，也給部分現(xiàn)有資產(chǎn)狀況尚不能完全匹配其對(duì)私募基金管理人的認(rèn)繳出資額、但有持續(xù)經(jīng)營能力或收入來源的出資人留出一定空間，但同樣也缺少一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。未來如何對(duì)私募基金管理人出資人的內(nèi)部治理和財(cái)務(wù)狀況定性可能會(huì)是實(shí)操中的難點(diǎn)之一。

（二）告知義務(wù)

漢坤解讀：針對(duì)私募基金管理人的股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或?qū)嶋H控制權(quán)轉(zhuǎn)讓，《登記備案辦法》給私募基金管理人的出資人、實(shí)際控制人新增了對(duì)受讓方財(cái)務(wù)狀況、專業(yè)能力和誠信信息等資質(zhì)的盡調(diào)義務(wù)，并要求出資人、實(shí)際控制人向受讓方告知相關(guān)監(jiān)管要求。我們理解這一要求的初衷是為了降低出資權(quán)益變更后私募基金管理人不能滿足持續(xù)合規(guī)要求的風(fēng)險(xiǎn)，但這也在一定程度上意味著私募基金管理人的出資人、實(shí)際控制人在完成轉(zhuǎn)讓后仍可能會(huì)因?yàn)槭茏尫降牟缓弦?guī)而承擔(dān)自律責(zé)任?！兜怯泜浒皋k法》第六十七條規(guī)定的可能對(duì)股東、合伙人、實(shí)際控制人進(jìn)行自律處罰的幾種情形中，就包括了違規(guī)轉(zhuǎn)讓股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者實(shí)際控制權(quán)。謹(jǐn)慎起見，我們建議有這方面需求的出資人、實(shí)際控制人可以在轉(zhuǎn)讓前就其盡調(diào)和告知行為留痕。

五、 結(jié)語

以上分層次梳理了基金業(yè)協(xié)會(huì)在《登記備案辦法》及《指引2號(hào)》中對(duì)私募基金管理人實(shí)際控制人、控股股東/普通合伙人、主要出資人及一般出資人的核心要求，另有一些規(guī)定基本延續(xù)了原有要求，受限于篇幅，本文未一一羅列?？傮w而言，《登記備案辦法》和《指引2號(hào)》在總結(jié)過往私募基金管理人登記審核經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，填補(bǔ)了原有規(guī)則中的潛在漏洞，提高了私募基金管理人登記門檻和持續(xù)合規(guī)運(yùn)營要求，體現(xiàn)出基金業(yè)協(xié)會(huì)面對(duì)亂象叢生的私募基金行業(yè)從嚴(yán)規(guī)范的監(jiān)管態(tài)度和“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管原則。當(dāng)然，其中尚存在一些未盡完善或明確之處，有待私募基金行業(yè)從業(yè)者與基金業(yè)協(xié)會(huì)一起在實(shí)踐中繼續(xù)摸索。