基小律說：

反壟斷是近幾年國家重點加強監(jiān)管的領域，該領域新規(guī)則也層出不窮，新《反壟斷法》已經于今年8月1日實施，《經營者集中審查規(guī)定》也在征求意見稿階段。PE基金主營業(yè)務為投資，特別是股權投資，是反壟斷重點監(jiān)管的對象。因此，在加強反壟斷審查的浪潮中，PE基金應當如何防范反壟斷風險這一問題備受關注?；÷蓪⒄驹谒侥蓟鹨暯牵ㄟ^2022年第三季度私募基金參與的經營者集中申報的公示案例，為大家專門分析與私募基金設立及投資相關的經營者集中申報問題。此外，歡迎關注我們的《私募基金經營者集中申報實務手冊》以及相關語音課程。如果您的機構正在進行集中交易，或者對私募基金的經營者集中行為和申報條件有任何疑問，歡迎咨詢基小律。

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2022年7月1日至2022年9月30日期間（以下簡稱“統(tǒng)計期間”），反壟斷局公示的經營者簡易集中案件中，根據(jù)基小律的統(tǒng)計，涉及人民幣私募基金的案件共有6起，其中，基金設立類案件共有4起，基金投資類案件共有1起，設立后基金合伙人變更類案件共有1起。

根據(jù)2022年7月15日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于試點委托開展部分經營者集中案件反壟斷審查的公告》（2022年第23號），市場監(jiān)管總局試點委托北京、上海、廣東、重慶、陜西等5個?。ㄖ陛犑校┦袌霰O(jiān)督管理部門實施部分經營者集中案件反壟斷審查，在前述6起涉及人民幣私募基金的案件中，就有1起基金設立類案件系廣州市市場監(jiān)督管理局實施的。

根據(jù)《反壟斷法》、《經營者集中審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，經營者集中申報的條件包括：1）交易主體是否實施了經營者集中的行為（以下簡稱“集中行為”）；及2）實施了集中行為的交易主體的營業(yè)額是否滿足法定標準（以下簡稱“營業(yè)額標準”）。下文中基小律將通過2022年第三季度私募基金參與經營者集中的公示案件，針對私募基金管理人設立至基金產品成形、再到基金投資的全過程，涉及到經營者集中申報的情形進行介紹。

一、私募基金的設立

1. 雙GP模式

案例一：2022年7月8日，反壟斷局公示了“中金資本運營有限公司與宜賓港信資產管理有限公司新設合營企業(yè)案”。本案參與集中的經營者包括：（1）中金資本運營有限公司（“中金資本”），系中國國際金融股份有限公司全資子公司，主要從事投資銀行、證券服務等業(yè)務；（2）宜賓港信資產管理有限公司（“宜賓港信”），系私募基金管理人，登記號為P1063556。

中金資本和宜賓港信等公司簽署合伙協(xié)議，擬設立一家合營企業(yè)（“合營企業(yè)”）。合營企業(yè)將主要從事股權投資，投資管理、資產管理等活動。本次交易后，中金資本和宜賓港信均為普通合伙人，分別持有合營企業(yè)約0.8%和0.2%份額，共同控制合營企業(yè)。

反壟斷局已于2022年7月26日批準該集中行為。新設私募基金名為“中金（宜賓）生態(tài)文明產業(yè)發(fā)展股權投資合伙企業(yè)（有限合伙）”，已于今年10月11日完成工商設立，尚未在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權結構圖如下：

案例二：2022年9月23日，反壟斷局公示了“遠見共創(chuàng)資本管理有限公司與銳凱達（上海）私募基金管理有限公司新設合營企業(yè)案（廣州）”。本案參與集中的經營者包括：（1）遠見共創(chuàng)資本管理有限公司（“遠見共創(chuàng)”），系私募基金管理人，登記號為P1069588；（2）銳凱達（上海）私募基金管理有限公司（“銳凱達”），系私募基金管理人，登記號為P1071980。

遠見共創(chuàng)、銳凱達與凱德商用房產管理咨詢（上海）有限公司簽訂有限合伙協(xié)議，約定分別以0.03%，0.03%和99.94%的出資比例新設一家有限合伙企業(yè)（“合伙企業(yè)”），從事私募股權投資業(yè)務，遠見共創(chuàng)和銳凱達共同擔任合伙企業(yè)的普通合伙人（“本次交易”）。本次交易完成后，遠見共創(chuàng)與銳凱達將取得對合伙企業(yè)的共同控制權。

反壟斷局已于2022年10月10日批準該集中行為。新設立的合營企業(yè)名稱為“天津遠見凱德股權投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年10月14日完成工商設立登記，尚未在協(xié)會備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，目前該合營企業(yè)的股權結構圖如下：

2. LP參與共同控制模式

案例一：2022年7月12日，反壟斷局公示了“蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）與江蘇亨通光電股份有限公司新設合營企業(yè)案”。本案參與集中的經營者包括：（1）蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）（“亨通源峰企管”），主要業(yè)務為投資管理，實際控制人為北京磐茂投資管理有限公司（私募基金管理人，登記編號：P1067897）；（2）江蘇亨通光電股份有限公司（“亨通光電”），系上交所上市公司，主要業(yè)務為通信網絡和能源互聯(lián)。

亨通源峰企管與亨通光電擬新設合營企業(yè)（“新設基金”）。新設基金擬從事私募股權投資基金業(yè)務。亨通源峰企管將擔任新設基金的普通合伙人，亨通光電將擔任新設基金的有限合伙人，亨通源峰企管和亨通光電將共同控制新設基金。

反壟斷局已于2022年7月26日批準該集中行為。新設立的合營企業(yè)名稱為“蘇州亨通源峰創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年7月14日完成工商設立登記，已在協(xié)會備案，基金編號為STZ832，管理人為北京磐茂投資管理有限公司。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權結構圖如下：

案例二：2022年9月9日，反壟斷局公示了“中金資本運營有限公司與湖北交投私募股權基金管理有限公司等經營者新設合營企業(yè)案”。本案參與集中的經營者包括：（1）中金資本運營有限公司（“中金資本”），系中國國際金融股份有限公司全資子公司，主要從事投資銀行、證券服務等業(yè)務；（2）湖北交投私募股權基金管理有限公司（“交投私募”），系私募基金管理人，登記號為P1074081。

中金資本和交投私募等公司簽署合伙協(xié)議，擬設立一家合營企業(yè)（“合營企業(yè)”）。合營企業(yè)將主要在中國境內以私募基金模式從事股權投資、創(chuàng)業(yè)投資、投資管理等活動。本次交易后，中金資本為普通合伙人，持有合營企業(yè)1%份額；交投私募及其關聯(lián)方為有限合伙人，共持有合營企業(yè)85%份額；雙方共同控制合營企業(yè)。

反壟斷局已于2022年9月28日批準該集中行為。新設立的合營企業(yè)名稱為“湖北交投中金睿致創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年9月29日完成工商設立登記，尚未在協(xié)會備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權結構圖如下：

2. 小結

第三季度基金設立的經營者集中案例中，雙GP的模式和LP共同參與控制的模式皆有，普通合伙人負責有限合伙企業(yè)的相關合伙事務，其被認為能對基金“施加決定性影響”容易理解。而第三季度中，有兩例LP共同參與控制的案例，這是經營者集中案例中對“控制”這一概念的界定比較寬泛的體現(xiàn)。

一般而言，有限合伙型私募基金的LP不參與合伙事務的執(zhí)行，僅僅會設置一些保護性權利作為避風港條款，如審議GP的關聯(lián)交易和利益沖突事項、否決基金投資范圍外的非日常運營行為、在GP存在重大過錯時決定其退伙，參與選聘基金審計機構等。

實務中，某些強勢LP可能會要求在基金合同中約定自己享有基金重大業(yè)務決策的“否決權”，從而被認定為對基金施加了決定性影響，這些權利可能包括：1) 通過向投資決策委員會、顧問委員會委派成員等方式，對基金的具體投資項目及投資決策享有決定權或否決權；2) 在合伙人大會上或通過其他形式，對基金的業(yè)務方向、經營計劃、高管任免、財務預算等事項享有決定權或否決權；3) 通過其他途徑決定或否決私募基金的市場競爭行為。前述案例中，LP江蘇亨通光電股份有限公司有可能擁有了前述權利，從而被認定與GP蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）共同控制基金。值得注意的是，根據(jù)今年5月生效的《經營者集中審查暫行規(guī)定（2022修訂）》，判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機制；（五）其他經營者高級管理人員的任免等；（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協(xié)議等；（八）其他應當考慮的因素。

二、私募基金及其關聯(lián)公司收購新三板公司

1. 案例：上海外服（集團）有限公司與上海東浩蘭生人力資源產業(yè)股權投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）收購上海遠茂企業(yè)發(fā)展股份有限公司股權案

本案的公示日期為2022年7月25日，參與集中的經營者包括：（1）上海外服（集團）有限公司（“上海外服”），實體企業(yè)，核心主營業(yè)務為人力資源服務；（2）上海東浩蘭生人力資源產業(yè)股權投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）（“東浩蘭生投資基金”），系私募基金（基金編號：SQD058），與上海外服為關聯(lián)方，基金管理人為上海外服股權投資管理有限公司，最終控制人為東浩蘭生（集團）有限公司及兩名自然人；（3）王建波、徐芹均為中國籍自然人，主要從事人力資源外包服務、企業(yè)管理、健康管理咨詢、養(yǎng)老服務、病患陪護服務、家政服務、技術相關服務、職業(yè)技能培訓等相關業(yè)務。

上海外服及東浩蘭生投資基金與王建波、徐芹等上海遠茂企業(yè)發(fā)展股份有限公司（“遠茂股份”）的股東簽署協(xié)議，上海外服、東浩蘭生投資基金擬收購遠茂股份的股權。遠茂股份主要從事人力資源外包服務。交易前，王建波、徐芹控制遠茂股份。交易后，上海外服、東浩蘭生投資基金、王建波、徐芹共同控制遠茂股份。根據(jù)反壟斷局披露的信息，并經我們查閱公開信息，本次交易股權轉讓情況如下：

同時，遠茂股份向上海外服定向發(fā)行4,919,418股股票。本次交易完成后，上海外服和東浩蘭生投資基金合計持有遠茂股份26,614,053股（51%）股份。同時，上海外服和東浩蘭生投資基金簽署了《一致行動協(xié)議》，東浩蘭生投資基金系上海外服一致行動人。

2. 總結

該案例是上海外服與其關聯(lián)私募基金東浩蘭生投資基金共同收購標的公司遠茂股份的案例，上海外服和東浩蘭生投資基金由于簽署了《一致行動協(xié)議》，被認定為共同控制標的公司。但是在本案申報經營者集中時，遠茂股份的共同控制者還包括兩位原實際控制人王建波、徐芹。我們理解，交易后，即使原實際控制人不再具有控股股東的地位，其仍有可能因為保有部分股權以及享有對股東會中某些特殊事項的否決權，而被認定為能夠對標的公司施加決定性影響。這也反映出，經營者集中“控制”的認定要比一般法律意義上的“控制”寬泛得多。

三、設立后基金合伙人變更

1. 案例：上海嘉嶸新能源有限公司收購風能開發(fā)產業(yè)基金（寧夏）合伙企業(yè)股權案

本案的公示日期為2022年4月28日，參與集中的經營者包括：（1）上海嘉嶸新能源有限公司（“上海嘉嶸”），主要業(yè)務為風電項目開發(fā)；（2）中車基金管理（北京）有限公司（“中車基金”），系風能開發(fā)產業(yè)基金（寧夏）合伙企業(yè)（有限合伙）（“風能基金”）的管理人，登記號為P1065410；（3）風能基金系私募基金，基金編號為SSK802，主要業(yè)務為陸上風電項目投資。

上海嘉嶸與開弦資本管理有限公司（“開弦資本”）簽訂《合伙份額轉讓協(xié)議》，受讓開弦資本持有的風能基金的1%份額。風能基金主要在中國境內進行陸上風電項目投資。

交易前，中車基金占0.125%份額，開弦資本占1%份額，中車基金與開弦資本為普通合伙人，共同控制風能基金。

交易后，上海嘉嶸將持有風能基金1%份額，與中車基金作為普通合伙人，共同控制風能基金。本次交易的股權變動情況如下：

2. 小結

該案例中，上海嘉嶸并未參與基金設立，而是在基金設立后，通過受讓老份額的方式成為基金的普通合伙人，這一行為與基金設立時的經營者集中認定本質上一致。本案例中私募基金屬于雙GP的模式，“施加決定性影響”的判斷也無差異。

綜上，由于反壟斷法意義下的“控制”概念相較于其他實體法而言較為寬泛，在判斷某項交易是否構成經營者集中行為時，建議咨詢相關專業(yè)人士。基小律已持續(xù)收集了2021年度、2022年度一至三季度的私募基金相關經營者集中案例，并制作了《私募基金經營者集中申報實務手冊》以及相關語音課程，歡迎各位關注學習。如果您的機構正在進行集中交易，或者對私募基金的經營者集中行為和申報條件有任何疑問，歡迎咨詢基小律。

特別聲明

本文系國浩律師（上海）事務所鄒菁合伙人、張曉斐律師助理原創(chuàng)。尊重原創(chuàng)，標明出處，嚴禁洗稿，侵權必究。如有合作意向，請直接聯(lián)系18001966907，zoujing@grandall.com.cn。本文僅供一般性參考，不應視為特定事務的法律意見或依據(jù)。如需轉載，請郵件聯(lián)系任律師：renmanke@grandall.com.cn