2022年8月1日，修訂后的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”“新法”）開始實施，標志著反壟斷法2.0時代的正式開啟。相比于舊《反壟斷法》，新法加大了反壟斷執(zhí)法范圍和力度，加重了對反壟斷違法行為的處罰。在此背景下，反壟斷的影響也逐步從實體經(jīng)濟擴展到了金融投資領域，越來越多的投資人開始關注私募基金募投過程中是否涉及經(jīng)營者集中申報以及如何申報、向誰申報的問題。

當前，對于經(jīng)營者集中申報的判斷標準及申報程序等規(guī)定，散見于《反壟斷法》及其配套規(guī)則如《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定（2018修訂）》《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定（2022修改）》等行政法規(guī)、部門規(guī)章中，本文擬結(jié)合法律規(guī)范及相關案例，就實際展業(yè)過程中私募基金投資人較多關心與咨詢的問題，以及常見的認識誤區(qū)予以厘清，以期為投資人提供一些實踐參考和指引。

一、什么情況下需要申報

根據(jù)《反壟斷法》及其配套規(guī)則，如果一項交易中，參與集中的經(jīng)營者滿足下列兩要件：（1）構(gòu)成控制權(quán)發(fā)生變動的特定情形（“控制權(quán)變動”），（2）其按照相關規(guī)范計算的營業(yè)額達到一定標準（“營業(yè)額達標”），則應當進行經(jīng)營者集中申報。

針對上述兩項要件的具體標準如下：

（一）控制權(quán)變動

根據(jù)《反壟斷法》及《國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》（以下簡稱“《申報指導意見》”）的相關規(guī)定，控制權(quán)變動的情形主要包括：

01經(jīng)營者合并；

02經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；

03經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：

01交易的目的和未來的計劃；

02交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；

03其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；

04其他經(jīng)營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機制；

05其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；

06其他經(jīng)營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；

07該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協(xié)議等；

08其他應當考慮的因素。

（二）營業(yè)額達標

在一項交易構(gòu)成“控制權(quán)變動”的前提下，參與交易的經(jīng)營者營業(yè)額如滿足下列標準之一，則該交易應當進行經(jīng)營者集中申報：

01參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

02參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

前述要求以“全球范圍”和“中國境內(nèi)”兩套標準，規(guī)定了需要進行申報的營業(yè)額水平，參與交易的經(jīng)營者只要滿足其中一套標準即需要申報。

針對前述營業(yè)額的計算，實踐中常見的認識誤區(qū)是認為僅指該經(jīng)營者自身的單體營業(yè)額，而相關規(guī)定要求應包括與該單體存在反壟斷法意義上“控制權(quán)”關系的所有主體的營業(yè)額。

二、私募基金業(yè)務開展需要考慮什么

（一）是否滿足“控制權(quán)變動”要件

控制權(quán)的概念在企業(yè)會計準則、公司法抑或是證券法等規(guī)范語境下，一般從權(quán)益比例及表決權(quán)比例的角度去認定，這也導致了部分投資者在判斷交易是否需要進行經(jīng)營者集中申報時產(chǎn)生認識誤區(qū)，認為己方持股比例或持有財產(chǎn)份額比例較少，或者己方在基金中擔任LP，不涉及享有“控制權(quán)”，因此無需進行申報。

但從申報實踐及國家市場監(jiān)督管理總局的問答回復來看，經(jīng)營者集中制度語境下的“控制權(quán)”范疇，相較于公司、證券等法規(guī)語境下的“控制”更為寬泛。在表現(xiàn)形態(tài)上，其既包括控制的權(quán)利，也包括非權(quán)利但實際控制的事實狀態(tài)；在控制的方式上，它包括直接和間接的、單獨和共同的控制權(quán)，以及積極的決定權(quán)和消極的否決權(quán)。

綜合而言，如果一項交易中，某個經(jīng)營者獲得了能夠決定或者否決其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者重大經(jīng)營決策的權(quán)利，或者雖未明確享有前述權(quán)利、但事實上處于該等狀態(tài)，則實踐中一般認為該經(jīng)營者對其他經(jīng)營者享有反壟斷法意義上的“控制權(quán)”，該項交易也滿足了經(jīng)營者集中申報中“控制權(quán)變動”的要件。

具體到私募基金的法律實踐中：

01基金設立階段

（1）如何認定基金層面的反壟斷法意義上的“控制權(quán)”

以合伙型基金為例，一般情況下，由執(zhí)行事務合伙人或基金管理人執(zhí)行合伙事務，針對投資事項提交“投資決策委員會”進行決策，該等安排下，各方實際掌握的決策權(quán)已經(jīng)與其持有份額比例產(chǎn)生背離，因此，不能僅僅從持有財產(chǎn)份額的比例判斷合伙人是否存在反壟斷法意義上的“控制權(quán)”。

在實踐中，對于設立合伙型私募基金，“取得控制權(quán)”“能夠施加決定性影響”的認定就需要根據(jù)個案中基金架構(gòu)以及合伙協(xié)議的相關條款來具體判斷。如果一名合伙人享有對基金重大經(jīng)營事項（包括但不限于投資決策委員會等決策機構(gòu)的成員委派、基金的對外投資及退出決策、管理層任免、年度預算、利潤分配、清算及續(xù)期等）產(chǎn)生重要影響的權(quán)利，或者雖無該等權(quán)利但實際享有控制的事實狀態(tài)（例如雖沒有法律上的授權(quán)，但其他合伙人默許其實際管理合伙企業(yè)日常經(jīng)營且認同該等結(jié)果等情形），我們一般認為該合伙人對基金享有反壟斷法意義上的“控制權(quán)”。

（2）判斷是否存在2名以上經(jīng)營者享有控制權(quán)

根據(jù)《申報指導意見》第四條規(guī)定：“對于新設合營企業(yè)，如果至少有兩個經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中；如果僅有一個經(jīng)營者單獨控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中?！币虼嗽谠O立合伙型基金時，需綜合判斷是否存在2名以上經(jīng)營者享有經(jīng)營者集中制度意義下的控制權(quán)，如涉及，則需結(jié)合營業(yè)額指標考慮是否需要進行申報，常見的容易觸發(fā)的情形包括雙GP基金、GP與LP共同控制基金，實踐案例如下：

A.雙GP案例

中金資本運營有限公司與宜賓港信資產(chǎn)管理有限公司新設合營企業(yè)，兩者均作為GP，對所設立的合營企業(yè)分別持有0.8%和0.2%的財產(chǎn)份額，在經(jīng)營者集中申報中認定兩者對該合營企業(yè)構(gòu)成共同控制，該經(jīng)營者集中獲得無條件批準。

B.GP與LP共同控制案例

蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）與江蘇亨通光電股份有限公司新設合營企業(yè)，參與集中的兩名經(jīng)營者分別作為GP和LP，在經(jīng)營者集中申報中認定兩者對該合營企業(yè)構(gòu)成共同控制，該經(jīng)營者集中獲得無條件批準。

綜上，在基金設立階段，需首先判斷哪些合伙人享有反壟斷法意義上的“控制權(quán)”，再判斷是否存在2名以上的經(jīng)營者享有控制權(quán)，如存在，則需結(jié)合營業(yè)額標準進一步判斷是否需要進行申報以及適用何種程序申報。

02基金投資階段

（1）判斷是否存在反壟斷法意義上的“控制權(quán)變動”

通常理解下的“控制權(quán)變動”，包括單一大比例股權(quán)（如51%以上）的股權(quán)交易、股權(quán)加表決權(quán)實現(xiàn)的控制權(quán)交易、表決權(quán)委托實現(xiàn)的控制權(quán)交易等，均屬于反壟斷法意義上的“控制權(quán)變動”，除此之外，部分交易雖未達到通常理解下的“控制權(quán)變動”，但可能交易協(xié)議中涉及對標的企業(yè)的重大權(quán)益的重大影響，也可能被認定為“控制權(quán)變動”。

從私募股權(quán)投資交易實踐來看，投資人通過交易協(xié)議、公司章程的條款安排等享有的權(quán)利，主要分為投資權(quán)益保護性權(quán)利以及標的公司經(jīng)營決策的實質(zhì)性權(quán)利兩種。涉及章程修訂、公司增資減資、上市及發(fā)行債券、回購、利潤分配及虧損彌補、共售權(quán)及拖售權(quán)等方面決定或否決權(quán)，屬于典型的投資保護性權(quán)利，一般不存在被認定為構(gòu)成“控制權(quán)變動”事項的風險；而對于一定金額比例的公司對外投資、資產(chǎn)收購、擔保及關聯(lián)交易等事項，以及生產(chǎn)經(jīng)營計劃、方針以及年度預算、董事及高管任免等事項的決定或否決權(quán)限，則存在較大的被審查機構(gòu)認定為是控制權(quán)事項的可能。

從經(jīng)營者集中的公示批準和行政處罰案件來看，不構(gòu)成通常理解下的“控制權(quán)變動”的交易但仍觸發(fā)經(jīng)營者集中申報義務的案例并不少見，如國市監(jiān)處〔2021〕17號處罰文書顯示，蘇寧潤東股權(quán)投資管理有限公司通過其管理的私募基金取得上海博泰悅臻電子設備制造有限公司14.08%股權(quán)，雖然該等股權(quán)比例無法達到通常理解下的“控制權(quán)變動”，仍因各類綜合因素被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定為取得控制權(quán)未依法進行申報，因此遭受罰款。

（2）區(qū)分不同投資模式下“控制權(quán)變動”

A.S基金模式

S基金模式下，系由投資者受讓已有基金的份額，該等情況下，需考慮已有基金是否存在2名以上具有控制權(quán)的合伙人，如有且投資者這受讓的份額亦享有反壟斷法意義上的“控制權(quán)”，應視為滿足“控制權(quán)變動”要件。

B.基金對外投資模式

基金對外投資模式下，系由已經(jīng)成立的已有基金對外投資標的公司，則需從交易協(xié)議及交易架構(gòu)中實質(zhì)判斷是否存在反壟斷法意義上的“控制權(quán)變動”。

（二）是否滿足“營業(yè)額達標”要件

在計算經(jīng)營者集中涉及的營業(yè)額標準時，需注意以下幾點：

01營業(yè)額計算范圍：參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額，不僅包括其本身的單體營業(yè)額，還應當向上和向下追溯和穿透，將集中申報時與該單體構(gòu)成反壟斷法意義上“控制權(quán)”關系的公司、企業(yè)，以及與該等公司、企業(yè)構(gòu)成反壟斷法意義上“控制權(quán)”關系的主體的營業(yè)額全部計算在內(nèi)（但前述主體之間發(fā)生的營業(yè)額不計入）；

02營業(yè)額計算方式：在第1條所述的計算范圍內(nèi)，普通經(jīng)營者的營業(yè)額包括相關經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加；如經(jīng)營者為基金管理公司，則其營業(yè)額=（管理費收入+手續(xù)費收入－營業(yè)稅金及附加）×10%；

03參與集中的經(jīng)營者之間的營業(yè)額不計入；

04參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的主體的，被共同控制的主體的營業(yè)額僅包括其與第三方主體的營業(yè)額，且該營業(yè)額只計算一次。

為便于直觀理解，單個經(jīng)營者需合計納入計算經(jīng)營者集中申報的主體以及營業(yè)額統(tǒng)計范疇要求，我們以子基金A2擬對乙進行股權(quán)投資為例，在計算子基金A2的營業(yè)額時，應當將下圖中所有紅色方框主體的營業(yè)額一并考慮在內(nèi)：

（三）如何確定申報義務人

當一項交易同時滿足“控制權(quán)變動”及“營業(yè)額達標”兩項要件后，需由申報義務人進行經(jīng)營者集中申報，申報義務人的確定規(guī)則為：

01通過合并方式實施的經(jīng)營者集中，由參與合并的各方經(jīng)營者申報；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者予以配合。

02在同一案件中，有申報義務的經(jīng)營者是兩個或兩個以上時，可以約定由其中一個經(jīng)營者負責申報，也可以共同申報。約定一個經(jīng)營者申報而沒有申報的，其他有申報義務的經(jīng)營者不因上述約定而減免其未依法申報法律責任。

03申報義務人未進行集中申報的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報。

具體到私募基金業(yè)務開展過程中，對基金或標的公司取得反壟斷法意義上“控制權(quán)”的主體負有申報義務，其他未取得“控制權(quán)”但也參與該項集中的經(jīng)營者應在相關文件的簽署、必要信息的提供等方面予以配合。這里需要注意的是，一項應申報的交易中數(shù)個申報義務人之間對于申報義務的分配約定，并不能免除如未依法申報時所有申報義務人所應承擔的法律責任。

此外，申報義務人如不依法申報，參與該項交易但未取得控制權(quán)的其他經(jīng)營者也可以提出申報，該款規(guī)定屬于任意性規(guī)定，不賦予未取得控制權(quán)的其他經(jīng)營者強制性義務及相應處罰責任。

（四）什么時候需要進行申報

《反壟斷法》及其配套規(guī)則明確規(guī)定，經(jīng)營者集中申報為事先申報，未申報的不得實施集中，申報人應當在集中協(xié)議簽署后，集中實施前向國家市場監(jiān)督管理總局申報。對于“集中實施”的判斷標準并無進一步規(guī)定，實踐中多考慮的節(jié)點包括合同簽署、股權(quán)工商變更、付款、交割等。

從近年來公開的執(zhí)法案例來看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)常認定完成相應工商設立或變更登記手續(xù)的辦理標志著經(jīng)營者已“集中實施”。如國市監(jiān)處罰〔2021〕96號、國市監(jiān)處罰〔2021〕76號、國市監(jiān)處罰〔2021〕80號、國市監(jiān)處罰〔2021〕107號等處罰文書中，國家市場監(jiān)督管理總局對于違法事實及理由的論述，均提到相應經(jīng)營者“完成股權(quán)變更登記手續(xù)，在此之前未依法申報”，因此違反《反壟斷法》相關規(guī)定，構(gòu)成違法實施的經(jīng)營者集中。

對于多步驟的復雜型交易，如國市監(jiān)處〔2018〕4號文書顯示，相關交易協(xié)議規(guī)定交易分為三個階段實施，即初次出售和購買、第一次出售和購買及第二次出售和購買；而截至市監(jiān)總局作出行政處罰決定之日，第二次出售和購買尚未實施。同樣的執(zhí)法邏輯還可參見商法函[2016]965號、商法函[2017]206號處罰文書中。由此可見，對于多步驟、長時間跨度的交易，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會綜合考慮交易步驟之間是否緊密關聯(lián)、是否交易目的一致、最終實否由同一經(jīng)營者取得控制權(quán)等因素，判斷相關經(jīng)營者是否“未經(jīng)事先申報即實施集中”。

（五）適用何種申報程序

關于經(jīng)營者集中申報，私募基金投資人通常關注的還有簡易程序及普通程序的適用問題。相較于普通程序，簡易程序中，申報義務人所需提供的申報文件及信息較少、執(zhí)法機構(gòu)審查期限較短，但其立案后需要進行為期十天的掛網(wǎng)公示。在程序的適用上，簡易案件程序并非強制的，而是根據(jù)申報人的申請適用，申報人未申請的，其案件適用非簡易案件程序，也即普通程序進行審查。符合下列情形之一的，可以適用簡易程序：

01在同一相關市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關市場也不存在上下游關系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關的每個市場所占的市場份額均小于百分之二十五；

02參與集中的經(jīng)營者在中國境外設立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的；

03參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或者資產(chǎn)，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的；

04由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或者一個以上經(jīng)營者控制的。

例外情形：滿足簡易案件標準但存在下列情形之一的，不適用簡易案件程序，應當按普通程序申報：

01由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中的一個經(jīng)營者控制，該經(jīng)營者與合營企業(yè)屬于同一相關市場的競爭者，且市場份額之和大于百分之十五的；

02經(jīng)營者集中涉及的相關市場難以界定的；

03經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步可能產(chǎn)生不利影響的；

04經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者可能產(chǎn)生不利影響的；

05經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響的；

06市場監(jiān)管總局認為可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響的其他情形。

實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審查時發(fā)現(xiàn)相關申報不應認定為簡易案件的，將撤銷簡易案件認定，并要求申報人按非簡易案件進行申報。

從《反壟斷法》對于審查程序?qū)谙薜囊?guī)定及近年來公示的案件審查結(jié)果文書來看，大多數(shù)簡易案件自立案之日起30日內(nèi)即完成初步審查并審結(jié)（包括在省級市場監(jiān)督管理部門試點實施后），較快的還會在十天公示期結(jié)束后一周左右即獲得批準。而按照普通程序?qū)彶榈陌讣?，反壟斷?zhí)法機構(gòu)在30日初步審查的基礎上，常進行期限為90天的進一步審查，少數(shù)案件還會再延長最長60日的審查期限，加之《反壟斷法》新法第三十二條首次引入的“中止計算審查期限”制度，經(jīng)營者集中申報的普通案件，其審查歷時往往在30天至180日不等，少數(shù)案件實際審查時間還會超過180日。

考慮到經(jīng)營者集中申報的事前性質(zhì)，未獲得確定的審查批準決定即實施集中，即構(gòu)成違反《反壟斷法》，我們建議投資人合理預判相關申報所適用的案件程序，并將申報文件的準備、審查所需時間等，作為交易相關事項一并考慮。

三、結(jié)語

在當下反壟斷執(zhí)法趨嚴、行業(yè)內(nèi)競爭逐漸激烈的背景下，不依法履行申報義務的相關經(jīng)營者及其法定代表人、負責人等，極大可能受到相應行政處罰。根據(jù)《反壟斷法》，未經(jīng)申報并實施的經(jīng)營者集中，一般區(qū)分集中是否具有排除、限制競爭效果，而采取五百萬元以下罰款（不排除、限制競爭）或責令恢復至集中前的狀態(tài)并處上一年度銷售額百分之十以下罰款（排除、限制競爭）的行政處罰。如果情節(jié)特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，執(zhí)法機構(gòu)可采取前述罰款數(shù)額二倍以上五倍以下的具體罰款數(shù)額。構(gòu)成犯罪的，還將依法追究刑事責任。

因此，我們建議私募基金企業(yè)在日常經(jīng)營過程中做好經(jīng)營者集中相關的法規(guī)學習、信息管理工作；在一項交易構(gòu)設之初，便將經(jīng)營者集中申報作為一則交易常規(guī)事項納入考慮范疇，并根據(jù)相關申報標準和要求審查是否需要申報以及何時、由誰進行申報，如何合理安排交易步驟、交易文件條款約定以減少申報負擔等，必要時咨詢律師以獲得法律建議及專業(yè)服務。

特別聲明：

大成律師事務所嚴格遵守對客戶的信息保護義務，本篇所涉客戶項目內(nèi)容均取自公開信息或取得客戶同意。全文內(nèi)容、觀點僅供參考，不代表大成律師事務所任何立場，亦不應當被視為出具任何形式的法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用該文章的任何內(nèi)容，請私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時在文章開頭處注明來源。未經(jīng)授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。