廣東青獅云岸律師事務所 朱志煒 羅錦榮

2022年12月30日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（下稱“《征求意見稿》”）及配套指引，并向社會公開征求意見。

自2014年《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（下稱“《試行辦法》”）頒布以來，中基協(xié)通過陸續(xù)發(fā)布登記備案材料清單、登記備案相關問題解答、備案須知、核查要點，公布典型案例等形式，對私募基金及管理人登記備案要求及自律管理規(guī)則作出完善。《征求意見稿》是對實踐規(guī)則“化零為整”的系統(tǒng)性總結，體現(xiàn)了自律監(jiān)管部門的最新監(jiān)管理念。

本文將從私募基金管理人角度出發(fā)，梳理《征求意見稿》值得關注的若干要點，以供行業(yè)人士參考。

一、明確提出“分類管理、扶優(yōu)限劣”原則，對私募基金采取差異化管理

根據(jù)中基協(xié)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2022年11月，存量私募證券投資基金管理人共9016家，私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人共14321家。私募基金管理人數(shù)量持續(xù)上升，隨之而來的是自律管理難度的增加。近年來，私募基金公開宣傳推介、違規(guī)保本保收益、挪用資金、“偽私募”等違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生。《征求意見稿》提出“分類管理、扶優(yōu)限劣”原則，對私募基金備案采取分類差異化管理，這可能會對整治行業(yè)亂象產(chǎn)生有益影響。

根據(jù)《征求意見稿》規(guī)定：

1.對治理結構健全、業(yè)務運作合規(guī)、持續(xù)運營穩(wěn)健、風險控制有效、管理團隊專業(yè)、誠信狀況良好的私募基金管理人，協(xié)會可以對其管理的符合條件的私募基金提供快速備案服務。

2.對私募基金涉及創(chuàng)新業(yè)務、私募基金結構復雜、私募基金的投資標的類型特殊或者存在較大風險、私募基金的投資者主要是自然人且投向單一標的、基金財產(chǎn)主要在境外進行投資、私募基金管理人存在較大風險隱患、私募基金管理人最近2年每個季度末管理規(guī)模均低于500萬元人民幣以及有中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形的，協(xié)會可以視情形對私募基金管理人擬備案的私募基金采取提高投資者要求、提高基金規(guī)模要求、要求基金托管、要求托管人出具盡職調(diào)查報告、加強信息披露、提示特別風險、額度管理、限制關聯(lián)交易，以及要求其出具內(nèi)部合規(guī)意見、提交法律意見書或者相關財務報告等措施。

對部分小型私募而言，“投資者主要是自然人且投向單一標的”“最近2年每個季度末管理規(guī)模均低于500萬元人民幣”的情況相對常見，這可能會使其基金備案難度大大增加。

二、私募基金管理人實繳資本要求不得低于1000萬元

《征求意見稿》明確，私募基金管理人實繳貨幣資本不得低于1000萬元人民幣或者等值貨幣（創(chuàng)業(yè)投資基金私募基金管理人另有規(guī)定的除外）。

此前監(jiān)管規(guī)定沒有明確私募基金管理人的注冊資本金額及實繳比例，實踐中，私募基金管理人注冊資本允許部分實繳或限時分期實繳，各地針對不同類型的管理人的注冊要求有所不同。

《征求意見稿》規(guī)定最低注冊資本要求，且明確只能以貨幣形式實繳出資，該要求與持牌金融機構的注冊資本實繳要求基本看齊，大幅提高了私募基金管理人的設立門檻。

三、私募基金管理人出資人要求自有資金出資，有5年以上相關工作經(jīng)驗

《征求意見稿》第九條明確，私募基金的股東、實際控制人、合伙人需要以自有資金出資，私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人全部都需要滿足5年相關工作經(jīng)驗要求。《私募基金管理人登記指引第2號——股東、合伙人、實際控制人》（征求意見稿）進一步明確了“相關工作經(jīng)驗”的內(nèi)涵：

任職單位

工作內(nèi)容

1

商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司及其資產(chǎn)管理子公司等金融機構

從事資產(chǎn)管理業(yè)務，或者擔任金融機構的高級管理人員

2

政府部門、事業(yè)單位

從事高級經(jīng)濟管理相關工作

3

政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司

從事證券期貨/股權投資管理相關工作或者擔任經(jīng)營管理等職務

4

私募基金管理人

從事證券期貨/股權投資管理相關工作或者擔任高級管理人員

5

擬投領域相關企業(yè)或科研院校

（適用于股權投資私募基金管理人）

從事高級管理工作或者專業(yè)技術工作或從事相關領域研究工作

7

中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他相關工作經(jīng)歷

登記指引還明確，不得通過特殊目的載體設立兩層及以上的嵌套架構，不得通過設立特殊目的載體等方式規(guī)避對股東、合伙人、實際控制人的財務、誠信和專業(yè)能力等相關要求。

相比之前的監(jiān)管規(guī)定，“相關工作經(jīng)驗”的要求拓展到了控股股東和普通合伙人，且登記指引列舉的“相關工作經(jīng)驗”要求較高，對現(xiàn)存的部分私募基金管理人的實控人、控股股東而言，要符合相關要求可能存在一定的難度。

四、私募基金管理人高管等需合計持股不低于實繳資本的20%

《私募基金管理人登記指引第1號——基本經(jīng)營要求》（征求意見稿）第六條規(guī)定：“法定代表人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表、負責投資管理的高級管理人員應當合計持有私募基金管理人一定比例的股權或者財產(chǎn)份額，實繳資本合計應當不低于私募基金管理人實繳資本的20%，或者不低于《登記備案辦法》第八條第一款第一項規(guī)定的私募基金管理人最低實繳貨幣資本的20%?！?/p>私募基金管理人實繳注冊資本要求提高的情況下，法定代表人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表、負責投資管理的高管還需合計實繳不低于20%的股本，無疑會進一步提高私募基金管理人的設立門檻。

五、私募基金管理人高管工作經(jīng)驗要求提高，明確兼職要求

《征求意見稿》及《私募基金管理人登記指引第3號——法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表》（征求意見稿）按私募基金類型及高管職務的不同，明確了私募基金管理人高管的工作經(jīng)驗、業(yè)績要求、兼職限制，總結如下：

1.私募基金管理人的法定代表人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表以及負責投資的高級管理人員的工作經(jīng)驗要求為5年，合規(guī)風控負責人的相關工作經(jīng)驗要求為3年。

2.證券投資基金管理人高管要求有“證券、基金、期貨投資管理等相關工作經(jīng)驗”（如下表），業(yè)績要求為最近5年內(nèi)連續(xù)2年以上的作為基金經(jīng)理或者投資決策負責人管理的證券期貨產(chǎn)品的投資業(yè)績，單只產(chǎn)品管理規(guī)模不低于2000萬元。

任職單位

工作內(nèi)容

1

商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司及其資產(chǎn)管理子公司等金融機構

擔任證券期貨投資業(yè)務等投資主辦人、基金經(jīng)理、投資經(jīng)理、信托經(jīng)理等職務，或者擔任高級管理人員或者同等級別職務

2

政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司

從事證券期貨投資管理相關工作或者擔任經(jīng)營管理等職務

3

私募基金管理人

從事證券期貨投資或者擔任高級管理人員

4

政府部門、事業(yè)單位

從事證券期貨投資管理相關工作或者擔任高級管理人員

5

律師事務所

從事證券期貨投資相關業(yè)務

6

實體企業(yè)、上市公司

從事證券期貨投資相關的合規(guī)、風控、法務等業(yè)務

7

中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他相關工作經(jīng)歷

3.股權投資基金管理人高管要求有“股權投資管理或者相關產(chǎn)業(yè)管理等工作經(jīng)驗”（如下表），業(yè)績要求為最近10年內(nèi)至少2起主導投資于未上市企業(yè)股權的項目經(jīng)驗，投資金額合計不低于3000萬元，且至少應有1起項目通過IPO、并購或者轉讓等方式成功退出。

任職單位

工作內(nèi)容

1

商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司及其資產(chǎn)管理子公司等金融機構

股權投資、股票發(fā)行保薦業(yè)務，且擔任基金經(jīng)理、投資經(jīng)理、信托經(jīng)理、投資主辦人、保薦代表人等職務，或者擔任高級管理人員或者同等級別職務

2

政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司

從事股權投資管理相關工作或者擔任經(jīng)營管理等職務

3

私募基金管理人

從事股權投資管理相關工作或者擔任高級管理人員

4

會計師事務所

擔任高級管理人員、合伙人或者從事資本市場相關業(yè)務

5

律師事務所

高級管理人員、合伙人或者從事資本市場相關業(yè)務

6

實體企業(yè)、上市公司

從事資本市場相關的會計、審計、財務管理等業(yè)務，或從事資本市場相關的合規(guī)、風險控制、法務等業(yè)務

7

在政府部門、事業(yè)單位

從事高級經(jīng)濟管理工作，且具有與擬任職務相關的管理能力

8

中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他相關工作經(jīng)歷

4.合規(guī)風控負責人要求有“會計、監(jiān)察、稽核等工作經(jīng)驗，或者資產(chǎn)管理行業(yè)合規(guī)、風控、監(jiān)管和自律管理等相關工作經(jīng)驗”。

5.法定代表人、高管、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表不得在非關聯(lián)私募基金管理人處兼職，合規(guī)風控負責人及其他從業(yè)人員不得對外兼職。

實踐中，不少私募基金管理人會采取“掛靠”方式滿足監(jiān)管要求，上述規(guī)定的明確，預計會極大提高掛靠成本，中小型私募的生存空間會進一步壓縮。

六、私募基金管理人“殼資源”買賣將受到極大限制

市場上長期存在私募基金管理人“殼資源”買賣的情況，在新設私募基金管理人門檻提高的情況下，是否可能通過“買殼”的方式“曲線救國”呢？《征求意見稿》也對此做出了規(guī)定?，不僅股權轉讓的條件更加嚴格，轉移控制權的其他變通方式也被加以限制。

《征求意見稿》第二十條規(guī)定：“私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產(chǎn)份額或者實際控制權，除另有規(guī)定外自登記之日起3年內(nèi)不得轉讓?！钡谒氖藯l規(guī)定：“私募基金管理人的實際控制權發(fā)生變更的，近一年管理規(guī)模應當持續(xù)不低于3000萬元人民幣?！?/p>《私募基金管理人登記指引第2號——股東、合伙人、實際控制人》（征求意見稿）第十八條規(guī)定：“私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人不得通過股權或者出資份額質押、委托第三方行使表決權等方式變相轉移對私募基金管理人的實際控制權?！?/p>

七、私募基金管理人需持續(xù)符合登記備案規(guī)則的要求

在《征求意見稿》正式稿生效后，新設私募基金管理人顯然需要符合新規(guī)的規(guī)定，這是沒有疑問的?？赡墚a(chǎn)生的問題是，存量的私募基金管理人是否也需要符合新規(guī)的規(guī)定？

《征求意見稿》第七十三條規(guī)定：“私募基金管理人應當持續(xù)符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的相關要求。不符合要求的，協(xié)會予以公示并要求其限期改正；情節(jié)嚴重的，協(xié)會采取暫停辦理私募基金備案的自律管理措施；情節(jié)特別嚴重的，協(xié)會注銷私募基金管理人登記?！?/p>根據(jù)上述規(guī)定，包括登記備案規(guī)則在內(nèi)，私募基金管理人需要持續(xù)符合相關規(guī)定的要求，否則可能面臨限期改正、注銷登記等自律措施。在過往的監(jiān)管實踐中，中基協(xié)也曾要求不符合監(jiān)管規(guī)定的機構限時整改，并配套采取相應措施。

八、私募基金備案起點金額不低于1000萬元

《征求意見稿》對新設私募基金的最低實繳募集規(guī)模作出了明確的要求：新設私募證券投資基金不低于1000萬元；新設私募股權投資基金不低于2000萬元，其中創(chuàng)業(yè)投資基金不低于1000萬元。

根據(jù)中基協(xié)數(shù)據(jù)，截至2022年11月，全國共有私募基金管理人23,683家，管理基金數(shù)量142,743只，管理基金規(guī)模200,074.30億元，平均每只基金規(guī)模約1.4億元。僅從數(shù)據(jù)上看，上述規(guī)定似乎不會對新設基金產(chǎn)生太大影響。但事實情況是，有接近50%的基金管理人管理資產(chǎn)規(guī)模在5000萬以下，有2000余家私募基金管理人管理規(guī)模為0，大部分私募基金管理人管理的基金規(guī)模并不高，甚至有大量私募基金規(guī)模僅有200萬元。在目前的大環(huán)境下，《征求意見稿》關于募集規(guī)模的硬性要求對中小型私募基金管理人的募資能力是不小的考驗。

此外，實踐中有不少私募基金管理人在創(chuàng)業(yè)初期會設立小規(guī)模的產(chǎn)品，待產(chǎn)品凈值提升、具備一定市場知名度后再逐步擴大募資規(guī)模。《征求意見稿》對新設私募基金最低募集規(guī)模的要求，可能使得這一路徑難再復制。

《征求意見稿》正式稿生效后，將對私募基金行業(yè)監(jiān)管、私募基金的運營管理產(chǎn)生重要影響。在“嚴進嚴管”的趨勢下，私募行業(yè)或將加速出清。擬新設的私募基金管理人可能需要相應調(diào)整申請策略，考量還能否入局、如何入局？對于存續(xù)的小型私募基金管理人而言，如何“活下去”，做好合規(guī)運營和管理、確保持續(xù)符合監(jiān)管要求，是更重要的命題。我們會對行業(yè)監(jiān)管動態(tài)和合規(guī)策略保持關注和思考，持續(xù)與各位讀者分享我們的所思所得。

本文作者

朱志煒 | 律師

電話：18800123719

郵箱：zhuzhiwei@kwlaw.cn

朱志煒律師主要從事銀行、保險、證券、信托、基金等金融資管領域的爭議解決與合規(guī)業(yè)務，擅于處理營業(yè)信托糾紛、私募基金合同糾紛、資管合同糾紛及其他新型、疑難金融資管案件，并曾代表多家機構處理債權清收、投融資與并購糾紛、對賭糾紛，對各類型資管產(chǎn)品所涉訴訟/仲裁擁有豐富的代理經(jīng)驗。

朱志煒律師還長期關注和參與金融資管延伸領域相關業(yè)務，包括基金、信托、資管計劃等產(chǎn)品合規(guī)業(yè)務，債務重組與破產(chǎn)，資本市場合規(guī)與證券訴訟等。

羅錦榮 | 律師

郵箱：luojinrong@kwlaw.cn

羅錦榮律師長期專注于大宗商事爭議解決領域，在房地產(chǎn)、公司股權及控制權、證券合規(guī)等糾紛領域均有成功的代理經(jīng)驗，在全國各級法院、各頭部仲裁機構有豐富的出庭代理經(jīng)驗，已辦結以及在辦案件標的均超百億。

羅錦榮律師本碩畢業(yè)于中國政法大學，曾獲江平民商法獎學金等校內(nèi)最高榮譽獎項。

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